розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду м.Києва від 30.12.2008

у справі № 2/424 (суддя Домнічева І.О.)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Електромашинобудівельне виробництво"

до Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго"

про стягнення 409789,07 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.12.2008р. у справі № 2/424 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Електромашинобудівельне виробництво" до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення 409 789,07 грн., у т.ч. 388 774,27 грн.- пені, 21 014,80 грн.- збитків (витрат на обслуговування банківської гарантії) задоволено частково.

Підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача 388 774,27 грн.- пені; в частині відшкодування 21 014,08 грн. - витрат на обслуговування банківської гарантії - в позові відмовлено.

Відповідач, не погодившись з рішенням, звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю, з огляду на те, що судом неповно з‘ясовані обставини, що мають значення для справи, а саме, не врахована та обставина, що порушення Договору сталося не з вини відповідача, а з незалежних від відповідача причин мало місце не отримання погодження місця розташування об‘єкта та відсутність фінансування .

Також відповідач звертає увагу на те, що сторонами при укладенні Договору було обумовлено перелік та порядок настання форс - мажорних обставин, а також умови, за наявності яких сторони не несуть відповідальність за повне або часткове невиконання своїх зобов‘язань за Договором ( п.12.1 Договору), а саме, до форс-мажорних обставин сторонами віднесено "акти органів державної влади".

На підтвердження форс-мажорних обставин скаржник посилається на Розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.04.2008р. № 610-р "Деякі питання розпорядження земельними лісовими ділянками" (610-2008-р) , де зазначено про заборону виділення земельних ділянок з лісових масивів, що зробило неможливим оформлення актів вибору земельних ділянок по місту Севастополь і Бахчисарайському районі АР Крим та погодження місця розташування об‘єкта, тому НЕК "Укренерго" не міг виконати умови Договору.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що висновки, які зроблені у скарзі, не відповідають обставинам справи та суперечать чинному законодавству України, а тому не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

Крім того, 14.04.2009р. позивач звернуся до суду апеляційної інстанції із Заявою про часткове визнання апеляційної скарги, яку просить прийняти в частині зменшення стягуваної пені на 130 212,63 грн., враховуючи положення п.6 ст. 232 ГК України, скасувати рішення та прийняти Постанову, якою стягнути з Відповідача 258 561,64 грн. –пені.

Розглянувши у судових засіданнях апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія установила наступне:

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом до відповідача про стягнення 409 789,07 грн., у т.ч.: 388 774,27 грн. –пені за порушення грошових зобов‘язань, 21 014,80 грн.- витрат на обслуговування банківської гарантії.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 21 грудня 2007 року між ним (підрядником) та Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовником) було укладено Договір підряду №365/01-07 на виконання архітектурно-проектних робіт.

За договором ( п.1.1 Договору) підрядник ( позивач) зобов‘язується за завданням замовника виконати архітектурно-проектні роботи з "Розробки проектно-кошторисної документації по об‘єкту "ПЛ 330 кВ "Західнокримська - Севастополь" з розширенням і реконструкцією підстанцій 330 кВ "Західнокримська" та "Севастополь", а замовник зобов‘язується прийняти виконані підрядником проектні роботи і оплатити їх.

Відповідач всупереч вимогам ст..526 ЦК України (435-15) не виконує зобов‘язання належним чином відповідно до умов договору, а тому відповідно до п. 4.2 Договору зобов‘язаний сплатити неустойку та відшкодувати збитки у разі невиконання та неналежного виконання ним зобов‘язань за договором.

Позивач стверджує, що замовником було порушено п.9.1.1 Договору, згідно з яким замовник зобов‘язаний сплатити аванс в розмірі 30% від вартості договору протягом 10-ти банківських днів з моменту підписання договору, тобто до 14.01.2008р.

Однак на момент пред‘явлення позову необхідний для виконання робіт аванс так і не був перерахований відповідачем ( замовником) підряднику і затримка в перерахуванні авансу складає 296 днів.

Згідно із п. 10.2 Договору за порушення грошових зобов‘язань, в т.ч. перерахунок авансу, замовник сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення від суми заборгованості і, таким чином, за розрахунком позивача сума пені складає 388 774,27 грн. від суми не перерахованого авансу 4 794 000,00 грн. ( 30%) за період з 15.01. по 05.11.2008р.

Крім того, позивач наполягає на тому, що у зв‘язку з несплатою відповідачем необхідного для виконання робіт авансу, він зобов‘язаний відшкодувати спричинені цим збитки, у т.ч. які складаються із витрат, які позивач вже здійснив для обслуговування банківської гарантії і при цьому посилається на п.5.1 Договору, за яким підрядник був зобов‘язаний надати замовнику забезпечення виконання договору в розмірі 5% від ціни Договору, що складає 799 000 грн. у формі банківської гарантії.

Позивач стверджує, що виконав умови договору і гарантія була надана відповідачу 11.03.2008р., витрати на її обслуговування дорівнюють 4% річних, що на момент подання позовної заяви складає 21 014,80 грн.

Відповідач у відзиві на позов заперечує проти задоволення позовних вимог та вказує на несвоєчасне виконання з боку позивача п. 5.1 договору в частині не своєчасного надання забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії у розмірі 5% від ціни договору.

Крім того, відповідач посилається на те, що порушення Договору сталося не з вини відповідача, а з незалежних від нього причин, а саме, відсутність фінансування та не отримання погодження місця розташування об‘єкта. НЕК "Укренерго" не міг перерахувати аванс, передбачений п. 9.1.1 Договору.

Щодо відшкодування збитків, то відповідач вважає, що повинен бути наявний склад цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків та причинний зв‘язок між порушенням права та наявність винної поведінки.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими в частині стягнення пені, але не погоджується із сумою пені, яка підлягає стягненню з відповідача, з огляду на наступне:

Пунктом 3.1 Договору визначено, що ціна робіт за договором зазначена у зведеному кошторисі ( Додаток №2 до договору) і складає 13 316 666,67 грн., крім того ПДВ 20% -2 663 333,33 грн.

Відповідно до п.9.1.1 договору відповідач зобов‘язаний сплатити аванс у розмірі 30% від вартості договору протягом 10-ти банківських днів з моменту підписання договору, тобто до 14.01.2008р.

Згідно ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов‘язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зоб‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст..218 ГК України (436-15) учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов‘язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб‘єкт господарювання за порушення господарського зобов‘язання несе6 господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов‘язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ст..193 ГК України (436-15) кожна сторона повинна вжити всіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов‘язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов‘язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Як вбачається з матеріалів справи, необхідний для виконання робіт аванс позивачу не був перерахований. Затримка в перерахуванні авансу складає 296 днів.

Пунктом 10.2 договору передбачено, що замовник несе відповідальність за порушення грошових зобов‘язань, в тому числі і несвоєчасний перерахунок авансу у розмірі облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення від суми заборгованості.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

За розрахунком позивача пеня складає 388 774,27грн. за період з 15.01. по 05.11.2008р. ( 296 днів), яка нарахована на суму не перерахованого авансу 4 794 000 грн.

Однак, як вбачається з розрахунку пені, позивач не врахував положення ст..232 Господарського кодексу України (436-15) . Відповідно до ч.6 ст. 232 ГК України "Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов‘язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов‘язання мало бути виконано".

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення також не застосував положення ч.6 ст. 232 ГК України і, таким чином, нарахування пені мало бути здійснено за період з 15.01.2008р. по 14.07.2008р. Відповідно до розрахунку, який був доданий позивачем до письмової заяви про часткове визнання апеляційної скарги від 14.04.2009р. вхідний № 02-7.1/808, пеня підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у сумі 258 561,64 грн., у зв‘язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення пені.

Пеня за період з 16.07.2008р. по 05.11.2008р. в сумі 130 212,63 грн. стягнута судом з відповідача без достатніх правових підстав, тому в цій частині суми пені в позові слід відмовити.

Відповідно до п.13.2 договору закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, які мали місце під час дії договору.

Судова колегія погоджується з правовою позицією суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог про відшкодування з відповідача збитків у сумі 21 014,80 грн. за оформлення банківської гарантії і звертає увагу на положення п.2 ст. 22 ЦК України, відповідно до приписів якої збитками є:

1) Втрати, яких особа зазнала у зв‘язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права ( реальні збитки);

2) Доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене ( упущена вигода).

Для відшкодування збитків повинен бути наявний склад цивільного правопорушення, а саме: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків та причинний зв‘язок між порушенням права та наявність винної поведінки, тобто заподіяння збитків умисно чи з необережності.

Оскільки відповідно до п.5.1 договору позивач мав надати забезпечення виконання Договору, то,виходячи з цього, несплата авансу НЕК "Укренерго" не могла завдати збитки, тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відсутності правових підстав для відшкодування з відповідача збитків.

Cудова колегія не погоджується з доводами апеляційної скарги і вважає її висновки такими, що не відповідають обставинам справи і не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції і прийняття нового рішення про відмову повністю у задоволенні позовних вимог з таких підстав:

Відповідач стверджує, що порушення договору сталося не з його вини і при цьому вказує на те, що згідно із Постановою Національної комісії по регулюванню елекроенергетики від 25.09.2008р. № 1112, внесені зміни в Постанову НКРЕ від 20.12.2007р. № 1760 "Про затвердження тарифу для НЕК "Укренерго" на 2008р." і, відповідно, змінено тариф, однак відповідачем не доведено, що зміна тарифу може бути причиною невиконання відповідачем своїх обов‘язків за договором стосовно перерахування авансу в передбачені Договором строки.

При цьому обов‘язок перерахування авансу не пов‘язаний з наявністю або відсутністю конкретних джерел фінансування чи зміною тарифу.

Відповідно до п.1 ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов‘язання.

Також не можна погодитись із твердженням відповідача, що Розпорядження КМУ від 10.04.2008р. №610-р "Деякі питання розпорядження земельними лісовими ділянками" (610-2008-р) , яким зазначено про заборону виділення лісових ділянок з лісових масивів, є тою обставиною, яка підпадає під дію п.12.1 Договору, яким до форс-мажорних обставин віднесено "акти органів державної влади".

Зазначене твердження відповідача не відповідає умовам договору. Відповідно до п.12.2 якого для підтвердження наявності і тривалості дії непереборної сили відповідач був зобов‘язаний отримати довідку Торгово-промислової палати України, але з матеріалів справи не вбачається, що відповідач звертався за такою довідкою до ТПП і не отримував її. За таких обставин відповідач не підтвердив належним чином наявність форс-мажорних обставин.

Крім того, згідно п.12.3 Договору: "Сторона, яка не може виконати через форс-мажорні обставини свої зобов‘язання, повинна сповістити іншу сторону про перешкоду і вплив форс-мажорних обставин на виконання зобов‘язань за Договором протягом 3-х календарних днів з дати настання таких обставин. Не надання повідомлення про виникнення форс-мажорних обставин у зазначений строк, позбавляє Сторону у майбутньому спиратися на такі обставини".

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач про наявність таких обставин вперше відзив лише у відзиві на позовну заяву, що підтверджує той факт, що Відповідач не надавав позивачу повідомлення про настання форс-мажорних обставин у передбачений договором термін і, таким чином, позбавлений права посилатися на їх наявність в ході судового розгляду справи.

В матеріалах справи відсутні будь-які письмові докази того, що відповідач вжив всі заходи,які необхідні для належного виконання ним грошових зобов‘язань за Договором, тому не вбачається підстав для звільнення його повністю від відповідальності за невиконання ним свого господарського зобов‘язання .

Оскільки порушення зобов‘язання є підставою для застосування господарських санкцій, у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для відмови у задоволенні позову в частині стягнення пені, яку необхідно стягнути з відповідача на користь позивача частково в сумі 258 561,64 грн., у зв‘язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в зазначеній частині вимог. В решті частини рішення залишається без змін.

Апеляційна скарга Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" підлягає задоволенню частково.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

1.Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" задовольнити частково.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 30.12.2008р. у справі № 2/424 змінити в частині пені, яку стягнути з відповідача на користь позивача у сумі 258 561,64 грн.

В решті частини рішення залишити без змін.

Резолютивну частину рішення викласти в такій редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго"( 01032; м.Київ, вул..Комінтерну,25; Код ЄДРПОУ 00100227 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Електромашинобудівельне виробництво" (61105; м.Харків, вул..Киргизька,19; Код ЄДРПОУ 31557632 ) 258 561,64 грн.- пені, 2 585,61 грн.- держмита та 118,00 грн.- витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

В решті частини вимог – в позові відмовити".

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Електромашинобудівельне виробництво" ( 61105; м.Харків, вул..Киргизька,19; Код ЄДРПОУ 31557632) на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" ( 01032; м.Київ, вул..Комінтерну,25; Код ЄДРПОУ 00100227)