Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів: Давид Л.Л.

Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "АБО-МІКС", смт. Гвіздець, Коломийський район, Івано-Франківська область від 18.02.2009 р. за вих. № 122 та доповнення до апеляційної скарги від 27.02.2009 р.

на рішення господарського суду Тернопільської області від 16.02.2009 р.

у справі № 2/179-3563 (10/216 - 4086)

за позовом: ТОВ "АБО-МІКС", смт. Гвіздець, Коломийський район, Івано-Франківська область

до відповідача Приватного підприємства (далі ПП) "Фірма-Інтер", м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору 1 Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Кримагросоюз", м. Сімферополь

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 2 Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Українська продовольча група", с. Мамаївці, Кіцманський район, Чернівецька область

про відшкодування збитків.

За участю представників:

від позивача –Плекан Ю.В. –представник;

від відповідача – не з’явились;

третя особа 1 - не з’явились;

третя особа 2 –не з’явились.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 08.04.2009 р. у справі № 2/179-3563 (10/216-4086) внесено зміни в склад судової колегії: введено в склад судової колегії Кордюк Г.Т., Кравчук Н.М., Мурська Х.В.. замість судді Кравчук Н.М. суддю Давид Л.Л.

Права та обов’язки сторін, передбачені ст. 22 ГПК України роз’яснено, заяви про відвід суддів не поступало, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходило.

01.10.2007 р. ТОВ "АБО-МІКС" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ПП "Фірма-Інтер" про відшкодування спричинених збитків на суму 305 542 грн.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 03.12.2007 р. у справі № 10/216-4086 позов задоволено та стягнуто з ПП "Фірма-Інтер" на користь ТОВ "АБО-МІКС" 305 542 грн. збитків; 3 060 грн. в повернення сплаченого державного мита; 118 грн. за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.06.2008 р. рішення Господарського суду Тернопільської області від 03.12.2007 р. залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції, ПП "Фірма-Інтер" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційної скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, мотивуючи свою скаргу порушенням і неправильним застосуванням судами норм матеріального та процесуального права.

Постановою Вищого господарського суду від 27.11.2008 р. касаційну скаргу ПП "Фірма-Інтер" було задоволено, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 23.06.2008 р. та рішення господарського суду Тернопільської області від 03.12.2007 р. скасовано, справу № 10/216-4086 передано на новий розгляд господарському суду Тернопільської області.

Суд касаційної інстанції мотивував своє рішення тим, що рішення суду першої інстанції та постанова апеляційної інстанції прийняті з порушенням норм матеріального права, а саме судами не встановлено наявність чи відсутність обставин, які входять до предмет доказування, а саме, повний склад цивільного правопорушення в діях відповідача.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 29.12.2008 р. справу № 2/179-3563 (№ 10/216-4086) було прийнято до провадження та залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору з ініціативи суду ТОВ "Кримагросоюз", м. Сімферополь.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 20.01.2009 р. було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача з ініціативи суду ТзОВ "Українська продовольча група" с. Мамаївці, Кіцманський район, Чернівецька область.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2009 р. у справі № 2/179-3563 (10/216-4086) (суддя Колубаєва В.О.) у задоволенні позовних вимог ТОВ "АБО-МІКС", смт. Гвіздець, Коломийський район, Івано-Франківська область до ПП "Фірма-Інтер", м. Тернопіль, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: ТОВ "Кримагросоюз",м. Сімферополь та ТзОВ "Українська продовольча група", с. Мамаївці, Кіцманський район, Чернівецька область –відмовлено.

Суд мотивував своє рішення тим, що рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 28.08.2007 р. у справі № 18/124 не підтверджує вину ПП "Фірма-Інтер" у виготовленні ТОВ "АБО-МІКС" неякісного комбікорму, оскільки регресні вимоги застосовуються між підприємствами для стягнення з контрагента сум, сплачених по їх вині третім особам, тому регресний позов позивача пред’явлений до відповідача необґрунтовано. Крім того, позивачем не доведено, що недоліки в рибному борошні виникли до передання ТОВ "АБО-МІКС" даного борошна відповідачем або з причин, які існували до цього. А відтак, відповідач в силу ст. 679 ЦК України не відповідає за такі недоліки.

Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ "АБО-МІКС" звернулося до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ "АБО-МІКС" задоволити у повному обсязі, мотивуючи свої доводи тим, що оскаржуване судове рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, скаржник вказує на те, що місцевим господарським судом при винесенні рішення не було взято до уваги долучений до матеріалів справи лист-відповідь Тернопільської обласної державної лабораторії ветеринарної медицини від 16.01.2009 р. про те, що дана лабораторія не видавала на замовлення ПП "Фірма-Інтер" експертний висновок № 3199/1 від 14.11.2006 р. на предмет дослідження поданого ПП "Фірма-Інтер" зразків рибного борошна, виготовленого ТОВ "Кримагросоюз" м. Сімферополь у вересні 2006 р. Даний документ, як зазначає апелянт, свідчить про те, що відповідач сфальсифікував експертний висновок. Крім того, позивач зазначає, що відповідач, на вимогу суду, не надав пояснень та доказів щодо маркування поставленого рибного борошна (мішки, якої ємності, бірки тощо), договори по яким поставлялося відповідачеві спірне борошно до 01.12.2006 р., що свідчить про те, що ПП "Фірма-Інтер" здійснило поставку рибного борошна невідомого походження, сфальсифікувавши якість поставленої продукції, що згодом і привело до масової загибелі птиці.

В судовому засіданні представник позивача підтримав свої доводи викладені у апеляційній скарзі.

Відповідач та треті особи участі в судове засідання не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце судового засідання про що свідчать поштові повідомлення про вручення, які містяться в матеріалах справи.

Враховуючи те, що розгляд справи двічі відкладався з метою надання сторонам конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, то судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників відповідача та третіх осіб.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення у даній справі слід залишити без змін, апеляційну скаргу ТОВ "АБО-МІКС"- без задоволення, виходячи з наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом і це вбачається з матеріалів справи, 15.08.2006 р. між ПП "Фірма-Інтер" (продавець) та ТОВ "АБО-МІКС" (покупець) укладено договір № 14/08, за умовами якого продавець продає покупцеві борошно рибне (ДСТ-2116-82) за ціною виставлених рахунків (пункт 1.1. договору), товар продається покупцю на умовах постачання товару згідно специфікації (пункт 3.1. договору), показники товару повинні відповідати (ДСТ-2116-82) –борошно рибне 65 % протеїну (т.I а.с. 9).

На виконання умов договору ПП "Фірма-Інтер" (відповідачем) за накладною № 129 від 09.12.2006 р. поставлено ТОВ "АБО-МІКС" (позивачу) рибне борошно в кількості 20 тонн на загальну суму 84000 грн.( т. I а.с. 15).

Позивач в позовній заяві вказує на те, що протягом грудня 2006 року та січня 2007 року, закуплена партія рибного борошна була використана ТОВ "АБО-МІКС" для приготування комбікормів (зокрема Гравер-2) для різних тварин та птахів та вже готова продукція поставлена ТОВ "Українська продовольча група" та ПП "Пан Індик".

Як підтверджується матеріалами справи, в період з 22 січня 2007 р. по 24 січня 2007 року ТОВ "АБО-МІКС"виготовлено та поставлено комбікорм "Гровер-2" для індиків на адресу ТОВ "Українська продовольча група", що підтверджується видатковими накладними № РН-0000168, № РН-0000169, № РН-0000177 в кількості 47,180 тон (т. II а.с. а.с. 35,36,37).

Як встановлено місцевим господарським судом, за період з 24 по 27 січня 2007 р. на ТОВ "Українська продовольча група" спостерігався падіж птиці в 4 пташниках зони №1, що підтверджується актом розслідування від 02.02.2007 р. випадку загибелі індиків в ТОВ "Українська продовольча група" в період з 24 по 27 січня 2007 року, підписаним заступником головного державного інспектора ветеринарної медицини Чернівецької області, головним державним інспектором ветеринарної медицини Кіцманського району, офіційним лікарем ветеринарної медицини ТОВ "Українська продовольча група" (т. I а.с. 87-89).

Внаслідок проведених на замовлення ТОВ "Українська продовольча група"досліджень комбікормів і рибного борошна встановлено, що рибне борошно, надіслане від ТОВ "АБО-МІКС" ТОВ "Українська продовольча група" за видатковими накладними № РН-0000168, № РН-0000169, № РН-0000177 в кількості 47,180 тон, містить у своєму складі 13,5 % сечовини (експертний висновок № 0008 від 29.01.2007 р. Української лабораторії якості і безпеки продукції АПК, м. Київ (т. I а.с. 96), а комбікорм, виготовлений ТОВ "АБО-МІКС" 22.01.2007 р. та наданий ТОВ "Українська продовольча група" за видатковими накладними № РН-0000168, № РН-0000169, № РН-0000177 в кількості 47,180 тон з включенням рибного борошна, містить карбамід в кількості 0,41 % (експертний висновок № 631/К від 02.02.2007 р. Науково-виробниче підприємство "Біо-Тест-Лабораторія", м. Київ) (т. I а.с. 94).

Відповідно до ГОСТу 2116-82 вміст карбаміду в рибному борошні, що використовується для виготовлення кормів для птиці не повинен перевищувати 0,13 % (т.II а.с. 69-73).

Як вбачається з листа від 06.03.2007 р. за вих. № 796-К/08, підписаного заступником директора державного науково-дослідного контрольного інституту ветеринарних препаратів та кормових добавок Музикою В.П., сечовина (карбамід), яка не використовується при годівлі свиней та птиці, проте може використовуватися в якості антиоксиданту в рибному борошні в кількості 0,12-0,3 % (ГОСТ 2116-82 Мука кормова ыз рыбы, морских млекопитающих, ракообразных и беспозвоночных) (т. II а.с. 69-73).

Також, з листа директора Національного аграрного університету від 11.06.2007 р. № 76 вбачається, що ознайомившись та проаналізувавши матеріали подання ТОВ "Українська продовольча група"за вих. № 121/07 від 14.05.2007 р., останній дійшов до висновку, що захворювання та загибель пиці на ТзОВ "Українська продовольча група"була викликана кормовим отруєнням (т. I а.с. 91). В зазначеному листі був постановлений діагноз – гостре кормове отруєння, який підтверджується висновком про токсичність корму, визначеного з використанням методу живих тест-об’єктів (колпода) (експертне заключенння № 173/Т від 05.02.2007 р., проведене Науково-виробничим підприємством "Біо-Тест-Лабораторія"(т. I а.с. 94). В зазначеному вище листі підтверджується наявність в комбікормах, що згодовувалися птиці та рибному борошні, яке використовувалося для виготовлення комбікормів, всупереч вимог ДСТУ високих рівнів карбаміду, який може викликати гостре або хронічне отруєння індиків лише за однієї умови –при наявності у кормі навіть у незначних кількостях ферменту уреаза, який гідролізує карбамід на аміак та вуглекислий газ. Це тоді, коли у кормі навіть є карбамід і продукти переробки насіння сої (шрот, макуха) з активною уреазою. Директор НДІ здоров’я тварин Національного аграрного університету Г.О. Хмельницький та завідувач кафедрою ветеринарної санітарії та гігієни продукції тваринництва Д.А. Засєкін в цьому листі дійшли до висновку, що загибель індиків у господарстві ТОВ "Українська продовольча група"сталася в результаті комплексного отруєння їх карбамідом, який у шлунково-кишковому тракті гідролізувався під впливом ферменту уреази соєвого шроту (соєвої макухи) з утворенням високотоксичного аміаку.

Як вбачається з наявного матеріалах справи рецепту ПК АВОМІХ 12-2 складу сировини, якістю та економічних показників комбікорму згідно рецептури замовника від 09.10.2006 р. (т. II а.с. 24), затвердженого ТОВ "АБО-МІКС", складовою комбікорму для індиків "Гровер-2", є 25 % макухи та 8% шроту соєвого.

Як вбачається із звіту на виконання умов договору № 98 від 07.11.2007 р. з проведення науково-виробничих досліджень по вивченню токсичних властивостей різних доз сечовини у складі комбікорму Гровер-2 виробництва ТОВ "АБО-МІКС", м. Коломия на організм молодняку сільськогосподарської птиці (т. I а.с 151-155 ) та листа від 22.05.2008 р. за вих. № 11/08 Державного науково-дослідного контрольного інституту ветеринарних добавок м. Львів (т. I а.с 170) токсичність комбікорму Гровер-2 при наявності у кормі карбаміду в кількості 0,41-0,02 %, згідно Настанови № 15-14/85 від 11.03.2002 р. з використанням тест-організму колод, токсичність даного корму може бути викликана як наявністю сечовини так і іншими речовинами в складі корму. Кормовий токсикоз може бути викликаний рядом факторів, які можуть міститися у всіх компонентах комбікорму (мікотоксини, важкі метали, патогенна мікрофлора тощо). До загибелі молодняку в сільськогосподарської птиці можуть призводити ряд факторів –наявність токсичних компонентів у складі корму, неналежні умови утримання, недотримання температурного режиму та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Статтею 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов’язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з’явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару. Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.

В разі встановлення його неналежної якості (перевищення розміру карбаміду) покупець (позивач) мав право застосувати до продавця (відповідача) вимоги п. п. 2.3 ст. 678 ЦК України.

Продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту (ч. 1 ст. 678 ЦК України).

Проте, позивач не надав доказів, які б підтверджували той факт, що рибне борошно, яке передавалося позивачу на виконання умов договору від 15.08.2006 р. за накладною № 129 від 09.12.2006 р. було неналежної якості. Також, не доведено того факту, що при передачі рибного борошна продавцем були надані будь-які гарантії щодо якості товару.

Експертний висновок Випробувальної лабораторії харчової та сільськогосподарської продукції Тернопільської обласної державної лабораторії ветеринарної медицини від 14.11.2006 р. № 31991/1 щодо виготовленого у вересні 2006 р. ТОВ "КримАгросоюз"борошна рибного, що належить ПП "Фірма-Інтер"судовою колегією не береться до уваги з огляду на те, що в матеріалах справи міститься лист Обласної державної лабораторії ветеринарної медицини, м. Тернопіль від 16.01.2009 р. № 3 про те, що вище зазначений висновок за № 31991/1 від 14.11.2006 р. ними не видавався.

Підставою для звернення ТОВ "АБО-МІКС"з позовом у цій справі став той факт, що рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 28.08.2007 р. у справі № 18/124 задоволено позов ТОВ "Українська продовольча група"до ТОВ "АБО-МІКС"в частині стягнення збитків з останнього в сумі 302400 грн., завданих поставкою неякісного комбікорму "Гровер-2"(т. I а.с. 97-98 ).

Встановлені у вище зазначеному рішенні факти загибелі птиці внаслідок вживання комбікормової продукції, виготовленої ТОВ "АБО-МІКС", не мають преюдиціального значення для вирішення спору у цій справі в силу положення ч. 2 ст. 35 ГПК України, оскільки ПП "Фірма-Інтер" не є стороною у справі № 18/124.

В матеріалах справи, відсутні докази виконання рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 28.08.2007 р. у справі № 18/124 та стягнення з позивача суми заборгованості, тобто чи виконане рішення суду, на яке він посилається як на підставу своїх вимог. Представник позивача в судовому у засіданні усно заявив, про те, що ТОВ "АБО-МІКС" поставило ТОВ "Українська продовольча група" комбікорм на зарахування позовних вимог. Цей факт позивач документально не обґрунтував.

Крім того, позивач не довів суду, що загибель птиці відбулася саме внаслідок застосування ТзОВ "АБО-МІКС" в своїй комбікормовій продукції рибного борошна, поставленого саме ПП "Фірма-Інтер" і саме за накладною № 129 від 09.12.2006 року в кількості 20 тон на загальну суму 84000 грн. Крім того, скаржник не спростував доводів відповідача, що неякісний комбікорм, до складу якого, окрім інших 11 компонентів, входить лише 15 % борошна рибного, був виготовлений позивачем 22.01.2007 р. і поставлений на адресу ТОВ "Українська продовольча група"в кількості 47,180 тон. В матеріалах справи відсутній докладний і обґрунтований розрахунок відшкодування збитків на суму 302400 грн., не зазначено ні складу цієї суми, ні її пов’язаності з поставкою рибного борошна за накладною № 129 від 09.12.2006 р. на суму 84000 грн.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено наявності збитків у своїй майновій сфері, протиправності в діях відповідача, його вини та причинного зв’язку між такими протиправними діями та збитками.

З огляду на вище викладене, місцевим господарським судом підставно відмовлено ТОВ "АБО-МІКС" у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оцінивши докази в їх сукупності, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги, а тому не вбачає підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.02.2009 р. у справі № 2/179-3563 (10/216-4086) залишити без змін, апеляційну скаргу ТзОВ "АБО-МІКС" –без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути

оскаржена у касаційному порядку.

3. Справу повернути Господарському суду Тернопільської області.