розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційні скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 м. Харків (вх. № 530 Х/3) та Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції (вх. № 728 Х/3) на ухвалу господарського суду Харківської області від 19.02.09 р. по справі № 38/161-08 по скарзі стягувача на дії (бездіяльність) Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по справі № 38/161-08

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Харків

до ТОВ "Харківспецбуд-4" м. Харків

про стягнення 9881,00 грн

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до господарського суду Харківської області зі скаргою на дії (бездіяльність) Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції по виконанню рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2008р. по справі № 38/161-08, в якій просив

- визнати незаконними дії старшого виконавця ОСОБА_3 щодо винесення 29.10.2008р. постанови про відкриття виконавчого провадження та направлення даної постанови на адресу стягувача через двадцять три дні після дня її винесення;

- визнати незаконними дії старшого виконавця ОСОБА_3 щодо невинесення не пізніше місячного строку з дня відкриття виконавчого провадження постанови про звернення стягнення на майно боржника та не надіслання даної постанови не пізніше трьох днів сторонам;

- визнати незаконними дії старшого виконавця ОСОБА_3 щодо не виявлення та не вилучення готівки боржника, яка знаходиться за місцем сховища боржника за адресою його органа управління;

- визнати бездіяльність старшого виконавця ОСОБА_3 щодо не звернення стягнення на майно боржника, що знаходиться в інших осіб, а також на майно та кошти, належні боржникові від інших осіб;

- визнати бездіяльність старшого виконавця ОСОБА_3 щодо не накладення арешту на майно боржника та не накладення арешту на належну боржнику від інших осіб готівку;

- зобов’язати старшого виконавця ОСОБА_3 вжити відповідних заходів з примусового виконання рішення, зокрема накласти арешт на майно та грошові кошти боржника та накласти арешт на готівкові кошти боржника, які знаходяться у інших осіб;

- зобов’язати старшого виконавця ОСОБА_3 витребувати у боржника завірені печатками підприємства головні книги, касові книги, відомості про дебіторсько-кредиторську заборгованість, відомості про рух грошових коштів в банківських установах та касах підприємства та інше.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.02.2009р. по справі № 38/161-08 (суддя Жельне С.Ч.) скаргу стягувача задоволено частково. Визнано незаконною бездіяльність Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції в особі старшого виконавця ОСОБА_3 щодо виявлення готівки боржника, яка знаходиться у інших сховищах боржника. В задоволенні решти вимог скарги відмовити.

Стягувач з ухвалою не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу господарського суду в частині незадоволених вимог скасувати та визнати незаконними дії (бездіяльність) Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції в особі старшого виконавця ОСОБА_3 по виконанню рішення господарського суду Харківської області від 14.08.2008р.

Дзержинський ВДВС Харківського МУЮ також з ухвалою господарського суду Харківської області від 19.02.2009р. не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій вважає викладені висновки такими, що не відповідають обставинам справи, просить скасувати зазначену ухвалу в частині визнання незаконною бездіяльність Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції в особі старшого виконавця ОСОБА_3 щодо виявлення готівки боржника, яка знаходиться у інших сховищах боржника та відмовити у задоволенні скарги у повному обсязі. Визнати дії державного виконавця Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції такими, що відповідають вимогам чинного законодавства.

Боржник відзив на апеляційні скарги не надав.

Ухвалою від 24.03.2009р. апеляційні скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції об’єднано в одне апеляційне провадження по справі № 38/161-08 та призначено до розгляду на 14.04.2009р.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.04.2008р. розгляд апеляційної скарги по даній справі відкладено для надання додаткових пояснень та доказів по справі.

На виконання ухвали суду апеляційної інстанції Дзержинським відділом державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції надані письмові пояснення по справі, в яких він зазначає, що державним виконавцем здійснено необхідні виконавчі дії, спрямовані на виконання рішення суду та передбачені Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) .

Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 надані уточнення до апеляційної скарги, в яких він підтвердив викладене в апеляційній скарзі та більш детально обґрунтував свою позицію по справі, а також навів факти, які, на його думку, свідчать про те, що державний виконавець не вчинив належних дій щодо виконання рішення господарського суду за наявною у нього інформацією про майно і грошові кошти боржника.

В судове засідання апеляційної інстанції 05.05.2009р. стягувач та боржник не з’явились, про причини неявки не попередили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Колегія суддів, враховуючи, що факт належного повідомлення сторін підтверджений документально, а в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення господарського спору по суті, вважає за доцільне розглянути апеляційну скаргу без участі стягувача та боржника за наявними у справі матеріалами.

В судовому засідання 05.05.2009р. представником державної виконавчої служби, ОСОБА_1, надано копію заяви Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 від 30.04.2009р. про відмову від стягнення та повернення виконавчого документа від 14.08.2008р. по справі № 38/161-08, в якій він зокрема зазначає, що боржник виконав рішення по справі № 38/161-08 за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 м. Харків до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківспецбуд-4" м. Харків про стягнення суми боргу у повному обсязі, в зв’язку з чим просить державну виконавчу службу задовольнити заяву та повернути виконавчий документ стягувачу, закінчити виконавче провадження та винести постанову про закінчення виконавчого провадження, якою скасувати постанови про арешт грошових коштів на розрахункових рахунках боржника та арешт майна боржника.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, їх юридичну оцінку, в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг без задоволення, а ухвали господарського суду Харківської області від 19.02.2009р. без змін, виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.08.2008р. по справі № 38/160-08 було стягнуто з ТОВ "Будспецінвест - 4" м. Харків на користь ФОП ОСОБА_2 5650 грн. 00 коп. заборгованості, 2825 грн. 00 коп. неустойки у вигляді штрафу, 549 грн. 35 коп. пені, 960 грн. 50 коп. втрат від інфляції, 108 грн. 83 коп. процентів річних, 2 грн. 45 коп. витрат на відправлення копії позовної заяви з додатком відповідачу, 102 грн. 00 коп. витрат по сплаті державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення набрало законної сили і на його виконання судом було видано наказ.

28.01.2009 року ФОП ОСОБА_2 звернувся до господарського суду зі скаргою на дії (бездіяльність) Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції в особі старшого державного виконавця ОСОБА_3., з вимогами, які з врахуванням уточнень від 18.02.2009 р. та 19.02.2009 р. полягають у:

- визнанні дій старшого державного виконавця ОСОБА_3. щодо винесення 29.10.2008 р. постанови про відкриття виконавчого провадження та направлення даної постанови на адресу стягувача через двадцять три дні після дня її винесення незаконними;

- визнання дій старшого державного виконавця ОСОБА_3. щодо не винесення не пізніше місячного строку з дня відкриття виконавчого провадження постанови про звернення стягнення на майно боржника та не надіслання даної постанови не пізніше трьох днів сторонам незаконними;

- визнанні дій старшого державного виконавця ОСОБА_3. щодо не виявлення та не вилучення готівки боржника, яка знаходиться за місцем сховища Боржника за адресою його органа управління незаконними;

- визнанні бездіяльності старшого державного виконавця ОСОБА_3. щодо не звернення стягнення на майно боржника, що знаходиться в інших осіб, а також на майно та кошти, належні боржникові від інших осіб;

- визнанні бездіяльності старшого державного виконавця ОСОБА_3. щодо не накладення арешту на майно боржника та не накладення арешту на належну боржнику від інших осіб готівку;

- зобов'язанні старшого державного виконавця ОСОБА_3. вжити відповідних заходів з примусового виконання рішення, зокрема, накласти арешт на майно та грошові кошти боржника та накласти арешт на готівкові кошти боржника, які знаходяться у інших осіб;

- для встановлення дійсного стану майна Боржника, яке знаходиться у нього або перебуває у інших осіб, зобов'язати старшого державного виконавця ОСОБА_3. витребувати у боржника завірені печатками підприємства головні книги, касові книги, відомості про дебіторсько-кредиторську заборгованість, відомості про рух грошових кошів в банківських установах та касах підприємства за станом на 18 лютого 2009 року та 04.11.2008 року, оборотно-сальдові відомості, фінансову звітність за 9 місяців 2007 року, та фінансову звітність за 2007 рік, а саме: Форма № 1, Звіт про фінансові результати. Форма № 2, Звіт про рух грошових коштів. Форма № 3, Звіт про власний капітал. Форма № 4, Примітки до річної фінансової звітності. Форма № 5, Додаток до приміток до річної фінансової звітності "Інформація за сегментами". Форма № 6.

Як свідчать матеріали справи, 23 жовтня 2008 року Дзержинським відділом державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції отримано заяву стягувача про примусове виконання рішення господарського суду Харківської області.

29.10.2008р. державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 309/25 по виконанню наказу господарського суду Харківської області № 38/161-08 від 23.10.2008р. про стягнення боргу з ТОВ "Будспецінвест - 4" на користь ФОП ОСОБА_2 у розмірі 10 316,13 грн.

21 листопада 2008 року ДВС направлено вказану постанову стягувачу, що вбачається з штампу на конверті вказаного відправлення. Постанову було отримано стягувачем 26.11.2008 р.

На запити виконавця компетентними органами було повідомлено про відсутність у боржника техніки, нерухомого майна та автотранспорту.

15.01.2009 р. старшим державним виконавцем Дзержинського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ОСОБА_3 було складено акт про відсутність майна за адресою відповідача (боржника).

В заяві стягувача про примусове виконання судового рішення містилась відома позивачу інформація про наявність грошових коштів боржника у гр. ОСОБА_4.

Згідно ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження" готівка …, яка знаходиться в касах або інших сховищах боржника - юридичної особи, підлягає невідкладному вилученню після її виявлення та складення відповідного акта державним виконавцем.

Таким чином, вказаною нормою передбачається, щонайменше, перевірка державним виконавцем наданих стягувачем відомостей щодо наявності належної боржнику готівки у певному сховищі, яким, на думку стягувача, є помешкання вищевказаної фізичної особи.

Необхідність перевірки наданої відповідачем інформації тим більше є необхідною з огляду на встановлення 15.01.2009 р. факту відсутності у боржника іншого майна, за рахунок якого можливе погашення боргу.

За таких обставин, місцевий господарський суд правомірно задовольнив скаргу стягувача в частині визнання незаконною бездіяльності державного виконавця щодо виявлення готівки боржника, яка знаходиться у інших сховищах боржника.

В решті вимог скарги ФОП ОСОБА_2 на дії (бездіяльність) Дзержинського відділу державної виконавчої служби судом першої інстанції відмовлено з посиланням на те, що згідно ч. 1 ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена, тоді як самим стягувачем в заяві до суду від 18.02.2009 р. зазначено, що, з матеріалами виконавчого провадження він ознайомився 13.01.2009 р., з чого вбачається пропуск стягувачем вищевказаного строку, що не заперечується та визнається колегією суддів.

Приймаючи до уваги вищезазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційні скарги стягувача та державної виконавчої служби позбавлені фактичного та правового обґрунтування на їх підтвердження, ухвала господарського суду Харківської області від 19.02.2009р по справі № 38/161-08 прийнята з урахуванням фактичних обставин справи та діючого законодавства, без порушень норм матеріального та процесуального права, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.. 63 Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , ст. ст. 43, 99, 101, п.1 ст. 103, ст.ст. 105, 106, 110, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -