Україна
Харківський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2009 року Справа № 59/35-09
Харківський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Шутенко І.А.,- доповідач,
судді Кравець Т.В.,
судді Терещенко О.І.,
при секретарі –Міракові Г.А.,
за участю представників:
позивача – Крашеніннікова В. В. за довіреністю №46/1-2-4194/шв від 12.12.2008р.,
відповідача – Шевчук Н.Ю. за довіреністю від №17-4548 31.12.2008р.,
3-ої особи –Скринника І.А. за довіреністю б/н від 18.02.2009р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу (вх. № 828Х/2-4) Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області на рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2009р. по справі №59/35-09
за позовом Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, м. Харків,
до Державного підприємства "Харківський метрополітен", м. Харків,
3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сафарі-Армс-Україна", м.Київ,
про визнання недійсними результатів торгів, -
встановила:
Позивач звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив визнати недійсними результати проведених ДП "Харківський метрополітен" відкритих торгів із закупівлі послуг у сфері охорони громадського порядку і безпеки (охорона об’єктів ДП "Харківський метрополітен") на січень-грудень 2009р. (оголошення №275599 (трп) у Віснику Державних Закупівель №37(335)/12.2008).
Рішенням господарського суду Харківської області від 13.03.2009 р. по справі №59/35-09 (суддя Бринцев О.В.) в задоволені позовних вимог відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду Харківської області від 13.03.2009р. по даній справі подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм чинного законодавства та на неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було невірно застосовано ст.ст. 3, 4 Закону України "Про підприємництво", ч.5 ст. 25, п.43 ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", а також ст.ст. 3, 1, 13, 16, 203, 215, 978 ЦК України.
Апелянт зазначає, що спірна закупівля не відповідає вимогам закону, а саме ст.ст. 3, 4 Закону України "Про підприємництво", ч.5 ст. 25, п.43 ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", з яких випливає, що діяльність, пов'язана з охороною особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом міністрів України порядку, може здійснюватись тільки державними підприємствами та організаціями. Аналогічна позиція щодо порядку охорони особливо важливих об’єктів права державної власності викладена у листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 07.09.2005р. №7732 (v7732563-05) . Постановою КМУ від 23.12.2004р. №1734 (1734-2004-п) ДП "Харківський метрополітен"було включено до переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.
На думку апелянта, спірний тендер не міг проводитись ДП "Харківський метрополітен"із залученням до участі у ньому суб'єктів підприємницької діяльності приватного права, оскільки відповідач відноситься до об'єктів права державної власності, охорона яких може здійснюватись тільки державними підприємствами та організаціями.
Таким чином, апелянт вважає, що ТОВ "Сафарі-АРМС-Україна"не може надавати послуги по охороні об’єктів ДП "Харківський метрополітен", оскільки ТОВ "Сафарі-АРМС-Україна"не являється ані державним підприємством, ані державною організацією, а укладення ДП "Харківський метрополітен"договору на охорону об’єктів з ТОВ "Сафарі-АРМС-Україна"суперечить нормам діючого законодавства України.
Апелянт вважає, що під час проведення тендеру ДП "Харківський метрополітен"були порушені вимоги чинного законодавства, що регулюють закупівлю товарів, послуг за державні кошти, а саме: порушення принципів справедливості, розумності та добросовісності під час визначення переможця тендеру із використанням критерію "умови розрахунків", безпідставність застосування при оцінці тендерних пропозицій критерію умов розрахунку та обрання переможцем тендеру третьої особи - ТОВ "Сафарі-Армс-Україна", а також, невідповідність запропонованої третьою особою і акцептованою відповідачем умови щодо надання відстрочки в оплаті послуг охорони на 270 календарних днів вимогам ст. 978 ЦК України.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначив, що рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2009 р. по справі №59/35-09 вважає законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення. Свої заперечення відповідач обґрунтовує тим, що він не відноситься до об'єктів права державної власності, охорона яких може здійснюватись тільки державними підприємствами та організаціями, тому участь у спірному тендері комерційних підприємств є правомірною, що також підтверджується листом Мінтрасзв'язку України від 12.04.2007р. №1562/18/14-07. Відповідач стверджує, що проведення тендеру та визначення переможця було здійснено у відповідності до чинного законодавства України, що регулює закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти. Переможцем був визначений учасник, який набрав найбільшу кількість балів. Критерії та методика оцінки тендерних пропозицій були повідомлені усім учасникам (додаток №4 до тендерної документації), в т.ч. позивачеві. Тому, відповідач вважає, що права позивача під час визначення переможця тендеру не порушені, а отже підстав для визнання результатів тендерних торгів недійсними немає.
Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, надала відзив на апеляційну скаргу в якому зазначила, що рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2009 р. по справі №59/35-09 також вважає законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення. Свої вимоги третя особа обґрунтовує тим, що відповідач не відноситься до об'єктів права державної власності, охорона яких може здійснюватись тільки державними підприємствами та організаціями, тому проведення даного тендеру із участю комерційних підприємств є правомірним. Тендерна пропозиція третьої особи набрала найбільшу кількість балів, тому, відповідачем здійснено акцепт цієї тендерної пропозиції правомірно та на законних підставах, визначених у відповідності до тендерної документації.
Розглянувши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального
та процесуального права та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст.101ГПК України, заслухавши доводи представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Як судом першої інстанції, так і під час апеляційного провадження встановлено, що у Віснику Державних Закупівель № 37 (335)/12.2008 було розміщено оголошення №27559 (ТРП) про проведення відкритих торгів із закупівлі послуг у сфері охорони громадського порядку і безпеки (охорона об'єктів ДП "Харківський метрополітен") - 37од. на січень-грудень 2009 року.
Тендерна документація на закупівлю послуг у сфері охорони громадського порядку і безпеки (охорона об'єктів ДП "Харківський метрополітен") затверджена рішенням тендерного комітету ДП "Харківський метрополітен" від 13.01.2009р.
Відповідно до Тендерної документації, предметом закупівлі визначені послуги у сфері охорони громадського порядку і безпеки (охорона об'єктів ДП "Харківський метрополітен"), процедура закупівлі: відкриті торги, кінцевий строк надання тендерних пропозицій о 10-30 21.01.2009р. Пунктом 20.2 Тендерної документації визначено, що під час оцінки Замовником пропозицій використовуються критерії та методика оцінки, зазначені у Додатку 4.
Згідно Додатку 4 до Тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: ціна тендерної пропозиції, умови розрахунків. Крім того, в Додатку 4 також зазначена методика оцінки тендерних пропозицій за кожним із критеріїв оцінки, визначених Тендерною документацією.
З матеріалів справи вбачається, що розкриття тендерних пропозицій учасників відбулося у визначений відповідачем у тендерній документації та оголошенні час, у присутності їх уповноважених представників, про що тендерним комітетом відповідача було складено Протокол від 21.01.2009р. №78/4-08, в якому зазначений перелік тендерних пропозицій, запропонованих учасниками процедури закупівлі, а саме:
-ТОВ "Охрана-Сервіс" (документи надані не в повному обсязі, оформлені відповідно до умов, передбачених тендерною документацією, ціна пропозиції 10501838,40 грн.);
-ТОВ "Сафарі-Армс-Україна", всі документи в наявності, оформлені відповідно до умов, передбачених тендерною документацією, ціна пропозиції 9238752,00 грн.);
- Підприємство громадської організації "Секай" (документи надані не в повному обсязі, оформлені відповідно до умов, передбачених тендерною документацією, ціна пропозиції 10131370,35 грн.);
-ГУ МВСУ в Харківській області УДСО (всі необхідні документи в наявності, оформлені відповідно до умов, передбачених тендерною документацією, ціна пропозиції 8339520,00 грн.)
22.01.2009р. за результатами розгляду пропозицій учасників процедури відкритих торгів, тендерним комітетом відповідача було прийнято рішення про акцепт тендерної пропозиції ТОВ "Сафарі-Армс-Україна", що було відображено в протоколі засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця при здійсненні процедури відкритих торгів на закупівлю послуг у сфері охорони громадського порядку та безпеки (охорона об'єктів ДП "Харківський метрополітен") від 22.01.2009р. №78/5-08. В протоколі зокрема зазначено, що переможець ТОВ "Сафарі-Армс-Україна" набрав 92,21 бал (72,21 бал - в категорії ціна тендерної пропозиції, 20 балів - в категорії умови розрахунків), інший учасник ГУВСУ в Харківській області УДСО набрав 80 балів (80 балів - в категорії ціна тендерної пропозиції, 0 балів - в категорії умови розрахунків).
23.01.2009р. відповідач листом №37-262 повідомив ТОВ "Сафарі-Армс-Україна" про обрання його переможцем тендеру. Крім того, відповідачем на адресу ГУ МВСУ в Харківській області УДСО був направлений лист від 23.01.2009р. №37-261 в якому ГУ МВСУ в Харківській області УДСО повідомлялось про те, що договір на закупівлю послуг у сфері охорони громадського порядку та безпеки буде укладено з ТОВ "Сафарі-Армс-Україна", яке визначено переможцем тендеру.
Колегія суддів зазначає, що порядок проведення закупівель за державні кошти регулюється Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою КМУ від 17.10.2008р. №921 (921-2008-п) .
Відповідно до п.п.3 п.2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, державна закупівля - це придбання товарів, робіт і послуг за державні кошти в установленому цим Положенням порядку.
У відповідності до ч.1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Таким чином, закупівля за своєю правовою природою є правочином, тому до закупівлі в повній мірі застосовуються положення щодо недійсності правочину, передбачені ст. 215 ЦК України та іншими нормами чинного законодавства. Пленум Верховного Суду України в п.2 постанови "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними" (v0003700-78) від 2В.04.1978р. №3 роз'яснив, що угода може бути визнана недійсною лише на підставах і із наслідками, передбаченими законом. При цьому суд повинен встановити наявність тих обставин з якими закон пов'язує настання певних юридичних наслідків. Отже в даній справі необхідною умовою для визнання закупівлі послуг у сфері охорони громадського порядку і безпеки (охорона об'єктів ДП "Харківський метрополітен") недійсною є умова щодо встановлення обставин, передбачених ст. 215, ч.1 ст. 203 ЦК України.
Відповідно до п. 24 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, Замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам, кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації, всі тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим цим пунктом, допускаються до оцінки.
Згідно п. 61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації.
Колегія суддів вказує, що згідно матеріалів справи, станом на час проведення закупівлі та станом на час вирішення справи господарським судом перелік особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких може здійснюватись тільки державними підприємствами та організаціями Кабінетом Міністрів України не затверджений, а також не встановлений порядок визначення таких об'єктів.
Визначений Постановою КМУ від 23.12.2004р. №1734 (1734-2004-п) перелік підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого включений відповідач, не є переліком об'єктів права державної власності, охорона яких може здійснюватись тільки державними підприємствами та організаціями, на який посилається ст. 4 Закону України "Про підприємництво".
До того ж, зазначена постанова КМУ від 23.12.2004р. №1734 (1734-2004-п) була прийнята з метою реалізації Закону України "Про державну програму приватизації на 2000-2002 роки" та Закону України "Про формування конкурентних засад у процесі приватизації акцій (часток, паїв), що належать державі у майні юридичних осіб" (2319-15) , які регулюють особливості проведення конкурсів з продажу акцій (часток, паїв), що належать державі у майні юридичних осіб. Тому, положення цієї постанови підлягають застосуванню саме в цих, пов'язаних із приватизацією, відносинах. Підстави для її застосування в інших відносинах, не пов'язаних з приватизацією, - відсутні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем правомірно було допущено до участі у спірному тендері підприємства недержавної форми власності, зокрема третю особу.
Щодо листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 07.09.2005р. №7732 (v7732563-05) , в якому ототожнюється поняття -"підприємство яке має стратегічне значення для економіки та безпеки держави" з поняттям "особливо важливі об'єкти права державної власності", то колегія суддів зазначає, що цей лист не є нормативно-правовим актом, носить консультативний характер і не створює достатніх правових підстав відповідачеві для відступлення від правил закупівлі за державні кошти, визначених відповідним нормативним актом - Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою КМУ від 17.10.2008р. №921 (921-2008-п) . Крім того, колегія суддів зазначає, що визначення особливо важливих об'єктів права державної власності належить до компетенції Кабінету Міністрів України, а не Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва.
За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими посилання апелянта, позивача по справі, на те, що спірна закупівля не відповідає вимогам закону, а саме ст.ст. 3, 4 Закону України "Про підприємництво", ч.5 ст. 25, п.43 ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", з яких випливає, що діяльність, пов'язана з охороною особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом міністрів України порядку, може здійснюватись тільки державними підприємствами та організаціями.
Стосовно посилання апелянта, позивача по справі, на безпідставність застосування при оцінці тендерних пропозицій критерію "умови розрахунку"та обрання переможцем тендеру третьої особи ТОВ "Сафарі-Армс-Україна" колегія суддів зазначає, що згідно п. 56 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008р. №921 (921-2008-п) , замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.
Пунктом 25.1 Тендерної документації визначено, що замовник акцептує тендерну пропозицію, визнану найкращою за результатами оцінки поданих на торги тендерних пропозицій, яка відповідає вимогам тендерної документації, а учасник, який її подав, - відповідає кваліфікаційним вимогам, зазначеним в цій тендерній документації. Пунктом 20.2 Тендерної документації визначено, що під час оцінки Замовником пропозицій використовуються критерії та методика, зазначені у Додатку 4.
У Додатку 4 до Тендерної документації визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: ціна тендерної пропозиції, умови розрахунків. Оцінка проводиться за наступною методикою. Кількість балів кожної тендерної пропозиції визначається сумарно. Максимальна можлива кількість балів дорівнює 100 балам. Максимальна кількість балів за критерієм "Ціна" - 80. Максимальна кількість балів за критерієм "Умови розрахунків" - 20. Також в Додатку 4 визначені формули розрахунку кількості балів в залежності від конкретних умов, запропонованих в тендерних пропозиціях.
В протоколі засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця при здійсненні процедури відкритих торгів на закупівлю послуг у сфері охорони громадського порядку та безпеки (охорона об'єктів ДП "Харківський метрополітен") від 22.01.2009р. №78/5-08 зазначено, що переможець ТОВ "Сафарі-Армс-Україна", який запропонував ціну 9238752,00 грн. і 270 календарних днів відстрочки розрахунку, набрав 92,21 бал (72,21 бала —в категорії ціна тендерної пропозиції, 20 балів - в категорії умови розрахунків), інший учасник ГУ МВСУ в Харківській області УДСО, який запропонував 8339520,00 грн. та 5 днів відстрочки розрахунку, набрав 80 балів (80 балів - в категорії ціна тендерної пропозиції, 0 балів - в категорії умови розрахунків). Зауваження з боку ГУ МВСУ в Харківській області УДСО щодо правильності підрахунку кількості балів і визначення їх остаточної суми були відсутні.
Такі обставини свідчать, що визначення кількості балів, котрі набрав кожний з учасників, та обрання переможця закупівлі здійснено тендерним комітетом відповідача у відповідності до умов Тендерної документації (в т.ч. Додатку 4) та Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008р. №921 (921-2008-п) .
Стосовно посилань апелянта, позивача по справі, на порушення відповідачем принципів справедливості, розумності та добросовісності під час визначення переможця тендеру із використанням критерію "умови розрахунків" колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Принципи справедливості, розумності та добросовісності закріплені в ст. 3 ЦК України (п.6) поряд із іншими принципами цивільного законодавства: 1)неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; 2)неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України (254к/96-ВР) та законом; 3) свобода договору; 4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; 5) судовий захист цивільного права та інтересу.
Тобто, принципи свободи договору та свободи підприємницької діяльності, разом із принципами справедливості, розумності та добросовісності слугують належною правовою підставою для погодження сторонами будь-яких прийнятних для них умов, в тому числі умов щодо строків розрахунку, надання відстрочки розрахунку тощо.
Відповідно до п.п. 37, 56 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008р. №921 (921-2008-п) , визначення бажаних якісних, кількісних та інших характеристик предмету закупівлі, а також визначення інших критеріїв оцінки тендерних пропозицій (в т.ч. умов розрахунків) відноситься до компетенції замовника і реалізується шляхом затвердження тендерної документації.
У разі коли для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж ціна, у тендерній документації повинен бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижче ніж 70 відсотків, (п. 56 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008р. №921 (921-2008-п) ).
Згідно матеріалів справи, учасники закупівлі були належним чином повідомлені про критерії та порядок оцінки тендерних пропозицій, жодний з учасників не висунув заперечень стосовно них, рішення про затвердження тендерної документації в цій частині ніким не оскаржено і не скасовано, будь-яких інших перешкод скористатися можливістю врахувати ці критеріїв своїй тендерній пропозиції у інших учасників, в т.ч. у позивача, не існувало.
Докази того, що відповідачем застосовані неприпустимі (нерозумні, несправедливі) критерії, що їх питома вага визначена неправильно (з перевищенням нормативно встановлених обмежень), що порівняння і остаточний підрахунок показників за критеріями здійснений неправильно (недобросовісно) –в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що критерії оцінки тендерних пропозицій визначені відповідачем у відповідності до чинного законодавства, що означає відповідність їх принципам справедливості, розумності та добросовісності.
Стосовно посилання апелянта, позивача по справі, на невідповідність запропонованої третьою особою і акцептованою відповідачем умови щодо надання відстрочки в оплаті послуг охорони на 270 календарних днів вимогам ст. 978 ЦК України колегія суддів зазначає, що згідно ст. 978 ЦК України за договором охорони охоронець, який є суб'єктом підприємницької діяльності, зобов'язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов'язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.
Частиною 3 статті 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Враховуючи відсутність прямої вказівки в законодавстві на неможливість відступити від положень щодо щомісячної оплати послуг охоронця, а також враховуючи відсутність інших, передбачених абз. 2 ч.3 ст. 6 ЦК України перешкод, колегія суддів вважає, що визначення запропонованих третьою особою строків розрахунку за послуги охорони із відстрочкою 270 днів не суперечить чинному законодавству.
За таких обставин, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність у матеріалах справи доказів невідповідності спірної закупівлі вимогам чинного законодавства та про відсутність фактичних та правових підстав для визнання недійсними результатів торгів, в зв’язку з чим, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог.
З огляду на викладене, при прийнятті рішення господарський суд Харківської області забезпечив дотримання вимог чинного законодавства і насамперед статей 33, 38, 43, 79 ГПК України щодо всебічного, повного та об’єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи відповідно чинного законодавства, та дав правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що його рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів одноголосно, -
постановила:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 13.03.2009р. по справі №59/35-09 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом місяця до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя Шутенко І.А. Судді Кравець Т.В. Терещенко О.І.