Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.03.2009 року у складі колегії: головуючого-судді Мельник Г.І., суддів: Новосад Д.Ф., Михалюк О.В. відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду. У зв’язку з перебуванням судді Новосад Д.Ф. у відрядженні, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 07.04.2009 року замість судді Новосад Д.Ф. в склад колегії введено суддю Скрипчук О.С. У зв’язку з поверненням судді Новосад Д.Ф. з відрядження, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 21.04.2009 року в склад колегії по розгляду апеляційної скарги ТзОВ "Архітектурне бюро "АБ", м. Львів замість судді Скрипчук О.С. введено суддю Новосад Д.Ф.

У зв’язку з неявкою представників відповідача та третьої особи в судове засідання 08.04.2009 року розгляд справи було відкладено на 22.04.2009 року.

Рішенням господарського суду Львівської області від 03.04.2008 року у справі № 15/52, яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 03.07.2008 року, в задоволенні позову відмовлено повністю. Однак, постановою Вищого господарського суду України від 23.10.2008 року у даній справі зазначені вище рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

В результаті нового розгляду справи № 23/274 (15/52) рішенням господарського суду Львівської області (суддя Бортник О.Ю.) від 12.02.2009 року позовні вимоги задоволено повністю: розірвано договір генерального підряду № 2-КСН13А на виконання будівельно-оздоблювальних робіт офісних приміщень від 2 квітня 2004 року; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектурне бюро "АБ", м. Львів на користь Дочірнього підприємства "Алко Інвест Україна", м. Немирів 119 417,26 грн. попередньої оплати (авансу на виконання робіт або придбання матеріалів) 1 279,17 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач –ТзОВ "Архітектурне бюро "АБ"з постановленим рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу (б/н від 24.02.2009 року) та доповнення до неї (б/н від 14.04.2009 року), в яких просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки вважає дане рішення таким, що прийняте за неповного з’ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Свої вимоги скаржник аргументує, зокрема тим, що як у договорі, укладеному між сторонами у даній справі, так і у законі передбачено порядок відмови замовника від договору підряду до закінчення роботи, який полягає в наступному: ч. 4 ст. 849 ЦК України надає замовнику право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, але встановлює обов’язок замовника, зокрема, відшкодувати підрядникові збитки, завдані розірванням договору; відповідно до умов договору генерального підряду № 2-КСН13А від 02.04.2004 року (п. 16.2.5), починаючи з дня розірвання даного договору зобов’язання сторін по договору припиняються, при цьому, замовник зобов’язується виплатити генпідряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому витрати на оплату вартості матеріалів, що були придбані за кошти генпідрядника для виконання ним умов цього договору, та не були використані, з обов’язковою передачею таких матеріалів замовнику. Вважає таким, що не відповідає дійсності висновок місцевого господарського суду про визнання представником відповідача неповернутої передоплати у розмірі 119 417,26 грн., натомість зазначає, що така передоплата не визнавалась представником відповідача ні в письмовій формі, ні усно в судовому засіданні. Покликається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено акт звірки взаємних розрахунків від 28.07.2005 року, який на думку скаржника, не може бути доказом визнання відповідачем заборгованості. Зазначає, що місцевим господарським судом не досліджено факту остаточного розрахунку по договору генерального підряду № 2-КСН13А від 02.04.2004 року, не досліджено передачу замовнику будівельних матеріалів на суму 46 712,29 грн., придбаних відповідачем для виконання даного договору. Крім того, посилається на неправомірне не застосування господарським судом приписів ст. ст. 610, 612, 614 ЦК України, оскільки вважає, що виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок умисних дій замовника (прострочення кредитора), а тому прострочення боржника (підрядника) не настає.

Позивач –Дочірнє підприємство "Алко Інвест Україна"у відзиві на апеляційну скаргу (№ 140 від 06.04.2009 року) вважає, що оскаржуване рішення є обґрунтованим, законним та відповідає встановленим обставинам справи, а тому просить рішення господарського суду Львівської області від 12.02.2009 року у справі № 23/274 (15/52) залишити без змін, апеляційну скаргу –без задоволення.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення, викладені, відповідно, в апеляційній скарзі, доповненні до неї та відзиві на апеляційну скаргу.

Третя особа –ТзОВ "Орієнт Експрес" явку уповноваженого представника в судове засідання повторно не забезпечила, причини неявки суду не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи не подавала, хоча була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення № 4052326, тому колегія вирішила розглянути апеляційну скаргу у відсутності її представника за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог ст. 75 ГПК України.

Розглянувши апеляційну скаргу, доповнення до неї та відзив на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду Львівської області від 12.02.2009 року у справі № 23/274 (15/52) – залишити без змін, виходячи з наступного.

Аналізом матеріалів справи колегією встановлено, що 02.04.2004 року між Дочірнім підприємством "Алко Інвест Україна" (замовник) та ТзОВ "Архітектурне бюро "АБ"(генпідрядник) було укладено договір генерального підряду № 2-КСН13А на виконання будівельно-оздоблювальних робіт офісних приміщень, згідно умов якого генпідрядник зобов'язався виконати власними і залученими силами та засобами будівельно-оздоблювальні роботи на офісних приміщеннях, розташованих у м. Києві по вул. Старонаводницькій, 13-А, секція "Е", які передбачені проектною документацією, що є невід’ємною частиною цього договору, а замовник, відповідно, зобов'язався прийняти виконані підрядником роботи та оплатити їх.

Пунктами 2.2, 3.1 укладеного договору встановлено, що перелік та обсяги виконаних робіт, що підлягають оплаті за цим договором, визначаються сторонами шляхом підписання довідки про вартість виконаних підрядних робіт. Вартість робіт визначається сторонами на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних підрядних робіт.

Згідно п. п. 4.1, 4.2 договору генерального підряду попередня оплата (аванси на виконання робіт або придбання матеріалів) за цим договором здійснюється замовником шляхом перерахування коштів на рахунок генпідрядника. Розрахунок за виконані роботи здійснюється замовником після підписання уповноваженими представниками сторін актів приймання-передачі виконаних робіт протягом трьох банківських днів з моменту підписання вказаних актів.

З матеріалів справи вбачається, що згідно платіжних доручень № 691 від 26.05.2004 року, № 949 від 20.07.2004 року, № 963 від 26.07.2004 року та № 983 від 02.08.2004 року замовник перерахував генпідряднику кошти в сумі 850 000,00 грн. в якості попередньої оплати (авансу на виконання робіт або придбання матеріалів).

З наявних у матеріалах справи довідок про вартість виконаних підрядних робіт за червень-вересень 2004 року, квітень 2005 року, без зауважень підписаних сторонами договору генерального підряду вбачається, що відповідачем виконано, а позивачем прийнято будівельно-оздоблювальних робіт на суму 708 347,94 грн. Крім цього, на виконання умов договору відповідач придбав матеріали загальною вартістю 22 234,80 грн., які згодом передав позивачу, що підтверджується актом приймання-передачі невикористаних матеріалів від 31.12.2004 року. Залишок перерахованого авансового платежу, на який відповідачем не виконано робіт та не передано матеріалів, становить 119 417,26 грн. і підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, актом звірки взаємних розрахунків від 28 липня 2005 року.

Поряд з цим, з’ясуванням доказів у справі колегією встановлено, що позивач згідно договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 22.06.2005 року продав нежитлове приміщення № 42 –офіс загальною площею 622,4 кв. м, яке розташоване у м. Києві по вул. Старонаводницькій, 13А (літера А, секція Е), у якому відповідач виконував будівельно-оздоблювальні роботи згідно договору генерального підряду № 2-КСН13А, ТзОВ "Орієнт Експрес". Вказане приміщення передано третій особі 23 червня 2005 року, про що складено відповідний акт № 6/2005.

Позивач листом за вих. № 243/05/АИУ від 23 вересня 2005 року повідомив відповідача про припинення будівництва та продаж офісного приміщення, у зв’язку з чим просив повернути йому попередню оплату. Претензією за вих. № 348/05/АИУ від 23.12.2005 року позивач повторно просив відповідача повернути йому перераховані в якості передоплати кошти в розмірі 119 417,26 грн.. Однак, зазначена вимога останнім була залишена без відповіді та задоволення. 14.09.2007 року ДП "Алко Інвест Україна"надіслало на адресу ТзОВ "Архітектурне бюро "АБ" лист за № 341 від 13.09.2007 року, в якому повідомило останнього про розірвання договору генерального підряду № 2-КСН13А від 02.04.2004 року в односторонньому порядку на підставі п. п. 16.2.1 - 16.2.6 даного договору, просило повідомити його про результати розгляду відповідачем цього листа та повернути кошти в сумі 119 417,26 грн., підтверджені актом звірки взаєморозрахунків від 28.07.2005 року. Факт надіслання цього листа на адресу відповідача підтверджується наявною в матеріалах справи копією опису вкладення до цінного листа.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповіді на зазначений лист відповідач не надав і передоплату в сумі 119 417,26 грн. позивачу не повернув. Докази, які б свідчили про

наявність об’єктивних причин неподання відповідачем відповіді на вимогу позивача або наявність причин, з яких ТзОВ "Архітектурне бюро "АБ" відмовляється від дострокового розірвання договору, а також свідчили б про обґрунтованість та підставність цих причин, в матеріалах справи відсутні та скаржником колегії такі не надано.

Проаналізувавши вимоги чинного законодавства України, що регулює дані правовідносини, колегією встановлено, що відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги встановлені ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України.

Розділом 16 договору генерального підряду № 2-КСН13А від 02.04.2004 року встановлено, що даний договір може бути розірвано в односторонньому порядку на вимогу однієї із сторін. При цьому, сторони визначили наступний порядок одностороннього розірвання цього договору. Так, замовник має право в будь-який час до закінчення робіт по договору достроково розірвати даний договір, але при цьому він зобов'язався письмово, із зазначенням бажаної дати розірвання договору, повідомити про це генпідрядника не пізніше, ніж за 50 календарних днів до вказаної у такому повідомленні дати розірвання договору (п. 16.2.1). Аналогічні права та обов'язки встановлено і для генпідрядника (п. 16.2.2 договору). У випадку отримання від однієї із сторін повідомлення про бажання розірвати даний договір, сторона, яка одержала пропозицію про розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. В разі досягнення сторонами згоди про розірвання договору, договір вважається розірваним з дати, вказаної в отриманому відповідно до п. п. 16.2.1 або 16.2.2 цього договору від однієї із сторін повідомленні. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Зважаючи на те, що замовник у встановлений договором генерального підряду № 2-КСН13А від 02.04.2004 року строк відповіді на лист за № 341 від 13.09.2007 року про розірвання цього договору в односторонньому порядку від відповідача не отримав, позивач звернувся до господарського суду Львівської області із позовом у даній справі про розірвання договору генерального підряду № 2-КСН13А на виконання будівельно-оздоблювальних робіт офісних приміщень від 2 квітня 2004 року в судовому порядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 4 ст. 849 цього Кодексу передбачено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Враховуючи те, що право позивача на розірвання укладеного з відповідачем договору (відмову від договору) в односторонньому порядку встановлено договором генерального підряду № 2-КСН13А на виконання будівельно-оздоблювальних робіт офісних приміщень від 2 квітня 2004 року, колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про підставність та обґрунтованість позовних вимог в цій частині, а тому правомірно розірвав зазначений договір в судовому порядку.

Щодо вимог позивача про повернення відповідачем передоплати в сумі 119 417,26 грн. слід зазначити наступне. Як вбачається з матеріалів справи, про відмову позивача від договору генерального підряду № 2-КСН13А відповідачу стало відомо ще у вересні 2007 року, правовідносини щодо виконання взятих на себе сторонами цього договору зобов’язань згідно з довідками про вартість виконаних робіт припинились у 2005 року. Остання довідка підписана позивачем та відповідачем у квітні 2005 року. Жодні підрядні роботи відповідачем з того часу не проводились у зв’язку з продажем ДП "Алко Інвест Україна"22.06.2005 року нежитлових приміщень, на яких виконувались обумовлені даним договором роботи, чого не заперечує і відповідач в апеляційній скарзі. З’ясуванням доказів у справі колегією встановлено, що відповідач передоплату в розмірі 119 417,26 грн. позивачу не повернув. Докази, які б свідчили, що з моменту підписання останньої довідки про вартість виконаних підрядних робіт, на підставі якої згідно договору визначається вартість виконаних відповідачем робіт, останнім було виконано якісь підрядні роботи, закуплено на виконання умов договору матеріали, або які б підтверджували наявність інших обґрунтованих причин неповернення авансу, зокрема докази, які б підтверджували факт понесення відповідачем збитків, спричинених односторонньою відмовою позивача від договору, та обґрунтовували їхній розмір, відповідачем колегії не надано, не містять таких доказів і матеріали справи.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегією встановлено, що скаржником не спростовано наявність заборгованості та не подано жодних доказів проведення розрахунків з позивачем.

У відповідності до вимог ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно; особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Зазначені положення застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Зазначені положення застосовуються також до вимоги про повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні.

За викладених обставин справи, колегія вважає, що місцевий господарський суд підставно дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 119,417,26 грн. попередньої оплати (авансу на виконання робіт або придбання матеріалів).

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Львівської області від 12.02.2009 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, зазначені в апеляційній скарзі інші доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально необґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює дані правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.