Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся с апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду на рішення господарського суду м. Києва від 03.03.2009 року по справі № 44/2, вважаючи, що суд першої інстанції не дослідив всі докази по справі та прийняв рішення без належного обгрунтування та відображення всіх обставин справи.

Ухвалою Київського апеляційного госопдарського суду від 01.04.2009 року прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи на 08.04.2009 року.

В судовому засідані представник скаржника повністю підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати рішення господарського суду міста Києва та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача, в судовому засіданні, проти вимог, викладених у апеляційній скарзі заперечував та вважає, що рішення прийнято при повному з’ясуванні всіх обставин справи, у звязку із чим не має підстав для його скасування.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, всебічно та повно з’ясувавши обставини, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, об’єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановила, що апеляційну скаргу є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволення, а рішення місцевого господарського суду скасуванню із наступних мотивів:

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції не виконав вимоги діючого законодавства та вимоги пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 року № 11 (v0011700-76) , не дослідив всі докази по справі та прийняв рішення без належного обгрунтування та відображення всіх обставин справи, що вбачається у наступному.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним і це встановлено в суді першої інстанції, між Міністерством оборони України та позивачем - Державним підприємством міністерства оборони України "Білоцерківський військовий торг", укладено договір від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 про закупівлю послуг з харчування особового складу Збройних Сил України військових частин А1232, А3122, А2791, А2215, А1880, А1789, А0704, А2192, А1486, А0565, А2923, А2319, А3020, А0231, А2860 у тому числі: управління в/ч А2860, А2682, 1-й підрозділ, командний пункт, 9-й підрозділ, КПС-1, 11-й підрозділ, 5-й підрозділ, 10-й підрозділ, КПС-2, 12-й підрозділ, А1975, А2206, А1436, А3177, А3193, А4527, А0963, А1744, А4167, А1494, А1586, А1735, А4485, А1065. А1912, Житомирський військовий інститут радіоелектроніки, А0281, А0339. А2038, А3358, А1564, А3258, А0804, А3091, А1979, А2365, А1796 і годування тварин за кошти Державного бюджету України.

Додатковою угодою від № 8 від 31.12.2007 р. до договору № 251/4/2/07/12 строк дії вказаного договору було продовжено до 31 12.2008 р.

Відповідно до ст. ст. 525- 526 ЦК України, зобов’язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок – відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

Згідно зі ст. 193 ГК України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Пунктом 1.1. договору було визначено, що виконавець (ДП МОУ "Білоцерківський військ торг") зобов’язується надавати послуги з харчування особового складу військових частин А1232, А3122, А2791 (м. Біла Церква), А2215 (м. Бориспіль), А1880, А1789, А0704 (м. Васильків), А2192 (м. Макарів), А1486 (м. Попільня), А0565 (м. Гостомель), А2923 (м.Ірпінь), А2319 (с. Капітінівка), А3020 (м. Козин), А0231 (м. Бровари), А2860 у тому числі: управління в/ч А2860 (с. Данилівка), А2682, 1-й підрозділ, командний пункт, 9-й підрозділ, КПС-1, 11-й підрозділ, 5-й підрозділ, 10-й підрозділ, КПС-2, 12-й підрозділ (с. Данилівка), А1975 (м. Васильків), А2206 (с. Н. Петрівці), А1436 (с. Гребінки), А3177, А3193 (с. Дубіївка), А4527 (м. Золотоноша), А0963, А1744, А4167 (м. Сміла), А1494 (м. Житомир), А1586 (с. Гуйва), А1735, А4485, А1065 (с. Житомир) А1912 (с. Івниця), Житомирський військовий інститут радіоелектроніки (м. Житомир), А0281, А0339 (с. Тетерівка). А2038, А3358, А1564 (с. Озерне), А3258 (м. Радомиши), А0804, А3091 (м. Бердичів), А1979 (м. Чуднів), А2365 (м. Чуднів), А1796 (смт. Ушомир) (далі - представники замовника) в стаціонарних та польових умовах, а також військових частин (закладів), що прикріплені на продовольче забезпечення (далі - послуги) згідно із затвердженими Кабінетом Міністрів України нормами харчування та вимогами чинного законодавства.

Відповідно до п. 1.2. договору замовник зобов’язується приймати послуги через представників замовника, які діють на підставі довіреності Міністерства оборони України та здійснювати оплату наданих виконавцем послуг у кількості, строки та за цінами згідно з положеннями цього договору у відповідності з нижчевикладеною специфікацією.

Частиною 2 п. 1.2. договору визначено, що специфікація за кожну військову частину (заклад) викладена у додатку № 1, який є невід’ємною частиною цього договору.

Пунктом 2.1. договору сторони визначили, що послуги виконавцем надаються протягом строку дії договору у місці, що визначається представником замовника у залежності від завдань, яке він виконує.

Сторони погодили п. 2.2 Договору, що якісні та кількісні параметри послуг з харчування повинні відповідати вимогам Закону України від 06.09.05 року № 2809-ІV (2809-15) "Про безпечність та якість харчових продуктів", постанови Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 року № 426 "Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та осіб рядового, начальницького складу" (426-2002-п) , інших законодавчих та нормативно-правових актів, які врегульовують питання у цій сфері.

Відповідно до п. 3.1. договору приймання кількості та якості послуг здійснюють посадові особи представників замовника у відповідності з вимогами діючого законодавства за відповідними документами у присутності повноважного представника виконавця.

Сторони п. 13.2 договору визначили, що відмова в односторонньому порядку від виконання предмету договору виконавцем не допускається.

Позивач виконує належним чином умови договору та організовує власними силами харчування особового складу Збройних Сил України визначеного умовами договору.

Також позивач на виконання 5.1.1. проводити закупівлю продовольства за власний рахунок.

Відповідно до п. 4.4. додаткової угоди № 8 від 31.12.2007 року до договору від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 сторони погодили, що загальна вартість послуг за договором може змінитися. Підставою зміни загальної вартості послуг може бути зміна чисельності особового складу, який харчується за відповідними нормами харчування, а також коригування ціни договору у відповідності із положеннями частини другої ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Позивач на виконання п.4.4. додаткової угоди № 8 листом від 14.05.2008 року надіслав на адресу відповідача пропозицію щодо укладення додаткової угоди щодо зміни умов договору від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 якою визначити ціну надання послуг, яка буде відповідати рівню звичайних цін на аналогічний вид послуг.

Позивач надав пропозицію щодо збільшення вартості надання послуг з харчування військовослужбовців, аргументовуючи це тим, що вартість послуг з харчування діяла на 01.01.2007 року.

За 2007 рік та 9 місяців 2008 року ціна на продовольчі вироби зросла в середньому від 35 до 60 відсотків, вартість енергоносіїв зросла на 35 – 45 відсотків, ціна на паливно – мастильні матеріали в середньому на 35 – 45 відсотків, рівень мінімальної заробітної плати зріс з 435 грн. до 540 грн.

Індекс інфляції за 2007 рік та 9 місяців 2008 року склав 29 відсотків.

Відповідач не наддав доказів того, що ним була надана відповідь на вказане звернення.

Під час розгляду справи судом першої було встановлено, що позивач на підставі додаткової угоди № 18 від 31.10.2008 року до договору від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 та специфікації до неї надає послуги за ціною послуг однієї добової видачі (без ПДВ) у строк з 01.04.2008 року по 31.12.2008 року в середньому по військовим частинам:

Загальновійськова – 23 (двадцять три) грн.. 10 коп. вартість послуг за нормами харчування.

Лікувальна - 22 (двадцять дві) грн.. вартість послуг за нормами харчування

Дієтична – не визначена

Додатково для особового складу:

Пункт "И" примітка 3 – 7,15 грн.

Пункт "В" примітка 3 -7,70 грн.

Загальновійськовий набір сухих продуктів – 32,81 грн.

Для екіпажів реактивних літаків (прим.2 до норми № 2) – 4,18 грн.

Вартові собаки - 9,46 грн.

Як вбачається з матеріалів справи витрати з надання послуг з організації харчування суттево збільшилися у порівнянні із аналогічним періодом 2007 року, а саме:

згідно з довідками головного управління статистики у Київській області від 15.08.2008 року № 11-07/3410 та від 03.11.2008 року № 11-07/4581 загальна вартість продуктів збільшилася на 127,76 %; вартість енергоносіїв, згідно з виставленими рахунками відповідними комунальними службами, збільшилася в середньому на 133,21 %; у зв’язку із підвищенням індексу інфляції основна заробітна плата підвищилася на 140,79 %, додаткова заробітна плата збільшилася на 147,83 %; відрахування в пенсійних фонд, на соціальні заходи збільшилися на 142,42 %, транспортні витрати збільшилися на 133,62 %, загально виробничі, адміністративні витрати збільшилися на 151,76 % (розрахунки та підтверджуючі документи збільшення витрат позивача додаються).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з твердженнями позивача, що разом витрати позивача для надання послуг з харчування військовослужбовцям згідно з договором № 251/4/2/07/12 збільшилися на 132,72 %.

Судом апеляційної інстанції розглянуто додаткову угоду № 14 від 12.09.2008 року до договору № 251/4/2/07/4 від 12.01.2007 року укладеному сторонами, якою було збільшено ціну за надання послуг з харчування у порівнянні з датою укладення договору.

Також судом апеляційної інстанції прийнято до уваги, що переможцем торгів з закупівлі послуг з громадського харчування особового складу Збройних Сил України дислокованих у Закарпатській, Чернівецькій, Тернопільській, Хмельницькій, Вінницькій, Черкаській, Чернігівській, Львівській та Івано-Франківській, проведених 04.09.2008 року та закріплених протоколом № 48/2/37 стало товариство з обмеженою відповідальністю "Мезон К", яке запропонувало найкрашу ціну, що дорівнюе 36 (тридцять шість) грн. 33 коп. (однієї добової видачі з ПДВ).

При вивчені обставин справи судом апеляційної інстанції враховано, що з ТОВ "Мезон К" 16.09.2008 року Міністерство оборони України уклало договір № 271/2/08/2 де визначено, що ціна послуг харчування за ціною добової видачі без ПДВ складає:

- загальновійськова - 29 (двадцять девять) грн. 10 коп.

- лікувальна 32 (тридцять дві) грн. 42 коп.

- додатково до особового складу 7 грн. 15 коп.

Суд апеляційної інстанції погоджується з твердженнями позивача, що він надає послуги з харчування за № 251/4/2/07/12 за рівнем цін, що не відповідає рівню звичайних цін на аналогічний вид послуг.

При цьому суд апеляційної інстанції застосовує постанову Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку звернення стягнення на рухоме майно, що перебуває у податковій заставі, для погашення податкової заборгованості платника податків (крім фізичних осіб – субєктів підприємницької діяльності) та реалізації такого майна" від 22.06.1998 року № 941 (941-98-п) , якою визначено, що звична ціна – ціна, що становить не меньш як 85 відстоків середньозваженої ціни реалізації аналогічної продукції за будь-якими угодами купівлі – продажу, укладеними платником податків протягом 60 календарних днів, що передували даті реалізації.

При прийнятті рішення суд застосував п. 58 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, якою передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника – переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом.

Відповідно до п. 8.4 Наказу Міністерства економіки України від 30.01.2009 року № 62 "Про затвердження Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю" (z0219-09) ціна товарів, робіт, послуг (без зміни кількості (обсягу) товарів, робіт, послуг) може змінюватися, якщо змінився встановлений згідно із законодавством органами державної статистики індекс інфляції, змінився курс іноземної валюти у разі встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, змінилися біржові індекси (котирування), обумовлені у договорі про закупівлю, а також збільшився розмір мінімальної заробітної плати.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем подано до суду докази того, що за час дії договору № 251/4/2/07/12 змінився встановлений згідно із законодавством органами державної статистики індекс інфляції, змінився курс іноземної валюти, а також збільшився розмір мінімальної заробітної плати.

Суд першої інстанції при розгялді справи не надав оцінку вказаним доказам та не зазначив про це в рішенні суду.

Відповідно до пункту 3 ст. 84 ГПК України, у мотивувальній частині вказуються обставини справи, встановлені господарським судом; причини виникнення спору; докази, на підставі яких прийнято рішення; зміст письмової угоди сторін, якщо її досягнуто; доводи, за якими господарський суд відхилив клопотання і докази сторін, їх пропозиції щодо умов договору або угоди сторін; законодавство, яким господарський суд керувався, приймаючи рішення; обгрунтування відстрочки або розстрочки виконання рішення.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не вірно встановив, що позивачем не доведено причинний зв’язок між діями відповідача та заподіяними збитками.

Так, ст. 611 ЦК України, ч. 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управлена сторона одержала за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Відшкодування збитків передбачени Господарським кодексом (436-15) як універсальний спосіб захисту прав, який дозволяє суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено, відшкодувати всі майнові витрати, викликані цим порушенням.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред’явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

За змістом ч. 1 ст. 142 ГК прибуток (доход) суб'єкта господарювання зазначається як показник фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єктів господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань, склад валового доходу та валових витрат суб'єктів господарювання визначається законодавством. Для цілей оподаткування законом може встановлюватися спеціальний порядок визначення доходу як об'єкта оподаткування (ч. 2 ст. 142 ГК). Визначення прибутку (доходу) за Господарським кодексом (436-15) співпадає з визначенням прибутку, яке міститься в Законі України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) .

Позивачем доведено, що зменьшити якісні та кількісні параметри надання послуг з харчування за договором до рівня цін визначених специфікацією, закріпленою додатковою угодою № 17 від 18.09.2008 року позивач не має права у зв’язку із турботливостю та обачністю, які від нього вимагалися і крім того, це призведе до порушення п. 2.2. договору так, як такі послуги не будуть відповідати Закону України від 06.09.05 року № 2809-ІV (2809-15) "Про безпечність та якість харчових продуктів" та постанові Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 року № 426 "Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та осіб рядового, начальницького складу" (426-2002-п) .

Колегія суддів вбачає, що позивач надає послуги за цінами, що не відповідають рівню звачайних цін, таким чином позивач позбавлений того, на що він сподівався отримати під час укадення договору від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 з організації харчування особового складу збройних Сил України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з твердженнями позивача, що у зв’язку із тим, що відповідач не виконує вимоги ст. 188 ГК України, а також не додержує правила здійснення господарської діяльності (ділового обороту) позивач зазнав матеріальні збитки у вигляді не отримання реальних прибутків від здійснення господарської діяльності.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі спростовують висновки господарського суду першої інстанції, у зв’язку із чим суд апеляційної інстанції вбачає достатність підстав для скасування рішення господарського суду.

За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга є обґрунтована і така, що підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 99, 101- 103, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківський військовий торг" задовольнити, рішення господарського суду м. Києва від 03.03.2009 року по справі № 44/2 скасувати.

2. Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі :

Змінити договір від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 укладений між Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківській військовий торг" (09100 Київська обл., м. Біла Церква, вул .Матросова 17 ІПН 083587310275, свідоцтво № 14164707, код ЄДРПОУ 08358735) та Міністерством оборони України (03168 м. Київ, Повітрофлоцький Проспект, 6, код ЄДРПОУ 00034022) .

Пункт 1.2. договору від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 укладеному між Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківській військовий торг" та Міністерством оборони України викласти у наступній редакції:

Замовник зобов’язується приймати послуги через представників замовника, які діють на підставі довіреності Міністерства оборони України та здійснювати оплату наданих виконавцем послуг у кількості, строки та за цінами згідно з положеннями цього договору у відповідності з нижчевикладеною специфікацією:

Строк надання послуг: з 05 червня 2008 року до 31 грудня 2008 року

Послуги з харчування особового складу за нормами (однієї добової видачі грн. з ПДВ):

- загальновійськова 34 (тридцять чотири) грн. 90 коп.

- норма № 1 – загальновійськова для курсантів 34(тридцять чотири) грн. 98 коп.

- норма № 1 – загальновійськова для інженерно – технічного складу авіації 34 (тридцять чотири) грн. 98 коп.

- норма № 5 – лікувальна – 38 (тридцять вісім) грн. 88 коп.

- норма № 2 – льотна 42 (сорок дві) грн. 60 коп.

- норма № 10 – загальновійськовий набір сухих продуктів 39 (тридцять девять) грн.48 коп.

- додатково до особового складу 8 (вісім) грн. 70 коп.

3. Інші пункти договору від 13.04.2007 року № 251/4/2/07/12 укладеному між Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківській військовий торг" та Міністерством оборони України та додатків до нього залишити без змін.

4. Стягнути з Міністерства оборони України (03168 м. Київ, Повітрофлоцький Проспект, 6, код ЄДРПОУ 00034022) на користь Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківській військовий торг" (09100 Київська обл., м. Біла Церква, вул .Матросова 17 ІПН 083587310275, свідоцтво № 14164707, код ЄДРПОУ 08358735) грошові кошти у сумі 10 443 869,51 грн. (десять мільйонів чотириста сорок три тисячі вісімсот шістдесят дев’ять грн. 51 коп).

5. Стягнути із з Міністерства оборони України (03168 м. Київ, Повітрофлоцький Проспект, 6, код ЄДРПОУ 00034022) на користь Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківській військовий торг" (09100 Київська обл., м. Біла Церква, вул .Матросова 17 ІПН 083587310275, свідоцтво № 14164707, код ЄДРПОУ 08358735) витрати на оплату державного мита у розмірі 25585 грн.(двадцять п’ять тисяч п’ять сот вісімдесят п’ять грн.) та витрати по сплаті інформаційно – технічного забезпечення судового процесу у розмірі 118 грн.