Рішення суду першої інстанції грунтується на тому, що інформація, викладена у листі відповідача, про спростування якої просить позивач, як і сам лист в цілому, не містить жодного посилання на юридичну особу позивача, що на думку суду вказує про те, що відповідачем не поширювалась інформація про позивача.

Місцевий господарський суд також вказує про те, що позивачем не надано доказів зниження вартості його нематеріальних активів, що повинно бути належним чином відображено у бухгалтерському обліку, а також не надано інших доказів спричинення йому немайнової шкоди.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 04.03.2009р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач вказує про те, що рішення про відмову в державній реєстрації готового лікарського засобу приймається, якщо не підтверджуються висновки щодо його ефективності та безпечності. Оскільки позивач отримав державну реєстрацію готового лікарського засобу "Еповітан", то доки не доведено протилежне, як вказує позивач, лікарський засіб "Еповітан" є ефективним і безпечним. Отже, інформація, розміщена в листі відповідача, щодо готової лікарської форми препарату "Еповітан" виробництва ВАТ "Фармак", а саме "біологічна активність генеричних препаратів складає лише 71-22% від оригінальних, а їх склад значно відрізняється від оригінальних, що ставить під великий сумнів їх якість і таким чином ефективність та безпечність" є такою, що не відповідає дійсності.

Також в апеляційній скарзі позивач вказує про те, що відмова судом в задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самосійних вимог, Державного фармакологічного центру лікарських засобів, призвела до неповного і необ’єктивного розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2009р. розгляд апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства "Фармак" призначено на 15.04.2009р.

Представник третьої особи в судове засідання, яке відбулося 15.04.2009р. не з’явився не зважаючи на те, що був повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, про що свідчить відповідний штамп господарського суду апеляційної інстанції з відміткою про відправку документа, зроблений на звороті у лівому нижньому куті ухвали Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2009р. про призначення розгляду справи №54/137, згідно з вимогами Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002р. №75 (v0075600-02) .

Крім того в матеріалах справи наявне повідомлення про вручення ухвали Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2009р. про призначення розгляду справи на 15.04.2009р., яка вручена третій особі 06.04.2009р.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів встановила наступне.

При підготовці до проведення тендеру Головним управлінням охорони здоров’я Чернівецької обласної державної адміністрації на закупівлю препаратів лікарських – еритропоетинів, Обласна комунальна установа "Чернівецька обласна клінічна лікарня" 26.08.2008р. направила запит Інституту нефрології Академії медичних наук України про ефективність еритропоез - стимулюючих лікарських засобів.

У листі відповідача №263 на адресу Обласної комунальної установи "Чернігівська обласна клінічна лікарня" вказано, що "Дослідження генеричних лікарських засобів, до яких відноситься зазначений у Вашому листі "ЕРОVІТАN", з оцінки показників "безпечність" та "ефективність" у нашій державі не проводилися. Однак, за даними, які є в науковій літературі та доповідалися на останньому світовому конгресі нефрологів (Ріо-де-Жанейро 2007), біологічна активність генеричних препаратів складає лише 71-22% від оригінальних, а їх склад значно відрізнявся від оригінальних, що ставить під великий сумнів їх якість і таким чином ефективність та безпечність".

В грудні 2008 року позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача, третя особа - Обласна комунальна установа "Чернівецька обласна клінічна лікарня" про спростування недостовірної інформації та відшкодування моральної шкоди.

В процесі розгляду справи судом першої інстанції позивач уточнив позовні вимоги та просив визнати інформацію в листі відповідача до третьої особи, щодо препарату "EPOVITAN", а саме "Біологічна активність генеричних препаратів складає лише 71-22% від оригінальних, а їх склад значно відрізнявся від оригінальних, що ставить під великий сумнів їх якість і таким чином ефективність та безпечність" такою, що не відповідає дійсності та в якості спростування недостовірної інформації просив розмістити в газеті " Здоров"я України" текст, який спростовує інформацію викладену в листі від 01.09.2008р.

Оспорюваним рішенням місцевого господарського суду в позові відмовлено.

Колегія суддів погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Цивільного кодексу України інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Ст. 1 Закону України "Про інформацію" під інформацією розуміє документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Згідно зі ст. 14 Закону України "Про інформацію" поширенням інформації є розповсюдження, обнародування, реалізація у встановленому законом порядку документованої або публічно оголошуваної інформації.

Відповідно до частини третьої статті 277 Цивільного кодексу України негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного. Тобто цією нормою встановлюється презумпція недостовірності негативної інформації про особу.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.09.1990 № 7 "Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій" (v0007700-90) (далі – Постанова № 7) визначено, що під поширенням відомостей слід розуміти опублікування їх у пресі, передачу по радіо, телебаченню, з використанням інших засобів масової інформації, викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам, повідомлення в публічних виступах, а також в іншій формі невизначеному числу осіб або хоча б одній людині. До відомостей, що порочать особу, слід відносити ті з них, які принижують честь і гідність громадянина або організації в громадській думці чи думці окремих громадян з точки зору додержання законів, загальновизнаних правил співжиття та принципів людської моралі.

Господарським судом міста Києва встановлено, що лист, в якому міститься інформація, про спростування якої зазначено позивачем був направлений на адресу Обласної комунальної установи "Чернігівська обласна клінічна лікарня", тим самим відповідач поширив певну інформацію, яку позивач вважає недостовірною та просить її спростувати.

Відповідно до частини першої статті 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати людині.

Статтею 94 ЦК України передбачено право юридичної особи на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

У пункті 9 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2007 № 01-8/184 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію" (v_184600-07) зазначено, що за змістом приписів статті 91 ЦК право на спростування недостовірної інформації, передбачене статтею 277 ЦК, належить не лише фізичним, але й юридичним особам у передбачених законом випадках, у тому числі, як спосіб судового захисту проти поширення інформації, що шкодить діловій репутації господарюючого суб’єкта (підприємця).

Згідно зі статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що інформація викладена у листі відповідача, про спростування якої просить позивач, як і сам лист в цілому, не містить жодного посилання на юридичну особу позивача. Судовою колегією також враховуються відомості, які містяться у сертифікатах про Державну реєстрацію медичного імунобіологічного препарату від 12 липня 2007р. згідно яких у графі виробник крім позивача зазначена юридична особа держави Корея. Таким чином доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що інформація, розміщена в листі відповідача щодо готової лікарської форми препарату "Еповітан" виробництва ВАТ "Фармак" до уваги колегією суддів не приймається, оскільки, як вбачається з листа №263 від 01.09.2008р. відповідачем не поширювалась інформація саме щодо позивача.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 50000,00 грн. то слід зазначити про наступне.

Згідно з частиною другою статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає, зокрема, у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Отже, фактами, з якими матеріальний закон пов’язує настання цивільно - правової відповідальності за заподіяння моральної шкоди, є: наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача, а також наявність вини останнього в її заподіянні.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (v0004700-95) також визначено:

- під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб;

- під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв’язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності ;

- відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору (пункт 5).

Відповідно ж до пункту 9 названої постанови Пленуму Верховного Суду України розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Позивачем в порушення вимог ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не доведено наявність моральної (немайнової) шкоди, протиправність діяння, наявність причинного зв'язку між шкодою та протиправним діянням.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва по справі № 54/137 від 04.03.2009р. відповідає вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстави для його скасування відсутні.