розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду у м. Харкові апеляційну скаргу ТОВ "Омбілік-Агро" (вх. № 534Х/2-4) на рішення господарського суду Харківської області від 16.02.2009р. по справі № 27/194-08 (н.р. 46/387-07)

за первісним позовом ТОВ "Омбілік - Агро", с. Сидоренкове Валківського району,

до ТОВ "Імперія металів", м. Харків,

про розірвання договору та стягнення коштів в сумі 84000,25 грн.,

та за зустрічним позовом ТОВ "Імперія металів", м. Харків,

до ТОВ "Омбілік-Агро", с. Сидоренкове Валківського району,

про зобов'язання прийняти роботи та стягнення коштів в сумі 16037,97 грн.,-

ТОВ "Омбілік - Агро" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, в якому з урахуванням уточнень до нього, просило визнати недійсним договір № 05/07-ЮРД від 05.07.2007 р. укладений між ТОВ "Омбілік - Агро" та ТОВ "Імперія металів" та стягнути з ТОВ "Імперія металів" збитки у подвійному розмірі, а саме - 84000,00 грн., мотивуючи позов тим, що при укладені спірного договору ТОВ "Імперія металів" ввело ТОВ "Омбілік - Агро" в оману, а відповідно до ч. 2 ст. 230 ЦК України, сторона яка застосувала обман, зобов’язана відшкодувати іншій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв’язку з вчиненням цього правочину.

03.12.2007 р. ТОВ "Імперія металів" подало до господарського суду Харківської області зустрічний позов в якому просило зобов'язати ТОВ "Омбілік-Агро" прийняти виконання роботи шляхом підписання актів виконаних робіт від 30.07.2007 р. та від 06.08.2007 р., та стягнути з ТОВ "Омбілік - Агро" суму боргу у розмірі 16037,97 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.02.2008р. у справі №46/387-07 первісний позов задоволено, договір № 05/07-ЮРД від 05.07.2007р., укладений між ТОВ "Імперія металів" та ТОВ "Омбілік-Агро", визнано недійсним, стягнуто з ТОВ "Імперія металів" на користь ТОВ "Омбілік-Агро" збитки, що завдані у зв'язку з вчиненням правочину (виконанням договору № 05/07-ЮРД від 05.07.2007р.), у подвійному розмірі, а саме - суму у розмірі 84 000 грн.; у задоволенні зустрічного позову відмовлено в повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.04.2008р. у справі № 46/387-07 рішення господарського суду Харківської області від 25.02.2008р. скасовано та прийнято нове рішення, яким первісний позов задоволено, визнано недійсним договір № 05/07-ЮРД від 05.07.2007р., укладений між ТОВ "Омбілік-Агро" та ТОВ "Імперія металів", стягнуто з ТОВ "Імперія металів" на користь ТОВ "Омбілік-Агро" збитки, що завдані у зв'язку з вчиненням правочину (виконанням договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р.), у подвійному розмірі, а саме -у розмірі 84 000 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.09.2008р. рішення господарського суду Харківської області від 25.02.2008р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.04.2008р. по справі №46/387-07 скасовано. Справу №46/387-07 передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Постанова Вищого господарського суду України від 02.09.2008р. мотивована тим, що господарські суди першої та апеляційної інстанцій, застосовуючи при вирішені даного спору ст. 230 ЦК України, згідно якої, сторона яка застосувала обман, зобов’язана відшкодувати іншій стороні збитки у подвійному розмірі, належним чином не з’ясували питання про доцільність застосування норми вказаної статті у даному випадку.

20.01.2009р. ТОВ "Омбілік - Агро" уточнило позовні вимоги та просило розірвати укладений з ТОВ "Імперія металів" договір № 05/07-ЮРД від 05.07.2007 р., стягнути з ТОВ "Імперія металів" суму безпідставно сплаченої попередньої оплати за договором №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. у розмірі 42 000,00 грн., суму річних в розмірі 1313,20грн., суму інфляційних витрат в розмірі 7812 грн., суму пені в розмірі 3473,88грн. та суму збитків в розмірі 29401,17 грн., які понесені ТОВ "Омбілік - Агро" внаслідок бездіяльності ТОВ "Імперія металів".

Рішенням господарського суду Харківської області від 16.02.2009 р. по справі №27/194-08 (н.р. 46/387-07) (колегія суддів у складі: головуючий суддя Мамалуй О.О., суддя Кухар Н.М., суддя Хачатрян В.С.) відмовлено в задоволенні первісного позову повністю. Зустрічний позов задоволено. Зобов'язано ТОВ "Омбілік-Агро" прийняти виконані роботи за договором № 05/07-ЮРД від 05.07.2007 р. шляхом підписання актів виконаних робіт з ТОВ "Імперія металів" від 30.07.2007р. та від 06.08.2007р. Стягнуто з ТОВ "Омбілік-Агро" на користь ТОВ "Імперія металів" 16037,97 грн. Стягнуто з ТОВ "Омбілік-Агро" на користь ТОВ "Імперія металів" державне мито у розмірі 275 грн., сплачене за подання позовної заяви, і суму витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 118,00 грн.

ТОВ "Омбілік-Агро", не погодившись з рішенням господарського суду Харківської області від 16.02.2009р., подав апеляційну скаргу та пояснення до неї, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "Омбілік-Агро", а в задоволенні зустрічного позову ТОВ "Імперія металів" відмовити в повному обсязі, посилаючись на неповне з’ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та на порушення норм чинного законодавства.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було звернуто увагу та не надано відповідної правової оцінки тій обставині, що ТОВ "Імперія металів"порушило встановлений розділом 2 договору №05-7-ЮРД порядок виконання робіт та не надсилало ТОВ "Омбілік-Агро" письмове повідомлення про повне завершення робіт. Отже, передання робіт не здійснювалося. Акти виконаних робіт ТОВ "Імперія металів"надіслало ТОВ "Омбілік-Агро" лише 10.10.2007р., тобто тільки після порушення господарським судом провадження у даній справі. Це, на думку апелянта, підтверджує, що відповідач на момент порушення провадження в даній справі не виконав належним чином свої обов'язки за спірним договором.

Також апелянт стверджує, що судом першої інстанції не було досліджено умови спірного договору стосовно строків виконання робіт та не звернуто увагу на те, що згідно п. 7.3 договору №05-7-ЮРД замовник має право відмовитися від договору, якщо підрядник через один місяць чи більше після отримання передплати не почав виконання робіт. Таким чином, на думку апелянта, сторони передбачили момент від якого відліковується строк виконання робіт за договором, і цим моментом є отримання передплати. Оскільки ТОВ "Омбілік-Агро"здійснило передплату ТОВ "Імперія металів"05.07.2007р., враховуючи встановлений умовами договору строк виконання робіт у 10 робочих днів для ремонту обладнання, то апелянт вважає, що ТОВ "Імперія металів" повинно було виконати роботи не пізніше 19.07.2007р.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було здійснено перевірку відповідності переліку робіт, що вказані в актах, наданих ТОВ "Імперія металів"з переліком робіт що були погоджені сторонами у додатку до спірного договору. Таким чином, судом першої інстанції не було враховано, що при порівнянні додатку до договору №05-7-ЮРД та актів ТОВ "Імперія Металів"від 30.07.2007р. та від 06.08.2007р є значні відхилення від робіт, які були погоджені сторонами у додатку (кошторису) до договору.

Апелянт вважає, що фотографічне зображення технічних вузлів машин, рахунки-фактури та видаткові накладні на придбання запчастин та матеріалів (період 09.07.2007р -01.08.2007р.) та креслення, розроблені для виготовлення запчастин технічних вузлів машин надане ТОВ "Імперія металів", не доводять наявність будь-якого зв'язку між цими зображеннями та документами зі спірними правовідносинами, а тому не можуть вважатися належними доказами. Жодних матеріалів, запчастин та обладнання, які наведені у додатку до договору підряду №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. та у актах приймання-здавання виконаних робіт, відповідач не встановлював та не здійснював їх заміну.

Крім того, апелянт вважає, що накази по підприємству ТОВ "Імперія металів"про відрядження та посвідчення про відрядження робітників ТОВ "Імперія металів"до ТОВ "Омбілік-Агро"засвідчують лише приїзд останніх на підприємство позивача, але ні в якому разі не можуть засвідчувати та не засвідчують виконання ними робіт з ремонту машин первинного очищення зерна ЗАВ-10 та ЗВС-20.

ТОВ "Імперія металів", подало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що рішення господарського суду Харківської області від 16.02.2009р. по даній справі вважає законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає, у зв'язку з чим просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду не погоджується з висновками господарського суду Харківської області по даній справі, вважає їх не обґрунтованими і такими, що не базуються на документах, наданих до справи, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що станом на кінець червня 2007 року, ТОВ "Омбілік-Агро"мало потребу ремонту наступного устаткування: зерноочищувальної машини ЗАВ-10, яка входить в зерноочищувальний комплекс ЗАВ-20 та зерноочищувальну машину ЗВС-20А, яка входить в зерноочищувальний комплекс ЗАВ-40.

З пропозиціями здійснити ремонт устаткування до ТОВ "Омбілік-Агро"звернулося два підприємства, а саме: ТОВ "Імперія металів"та ТОВ "Завод СБМ", який був сертифікованим партнером ВАТ "Вороніжсільмаш".

ТОВ "Завод СБМ"листом б/н від 26.06.2007р. повідомило ТОВ "Омбілік-Агро", що загальна вартість робіт з ремонту зерноочисного комплексу ЗАВ-20, в якому було виявлено відсутність електродвигуна на машині ЗАВ-10 і ремонту зерноочисного комплексу ЗАВ-40, в якому було виявлено відсутність електродвигуна на машині ЗВС-20 складає 65552,62 грн., вартість доукомплектування та запчастин 69767,41 грн., загальна сума робіт з урахуванням доукомплектування їх запчастинами складатиме близько 135320,03 грн., строк виконання робіт 25 днів, строк комплектації - запчастинами, і мінімально можливий строк виконання ремонтних робіт та запуску 45 днів.

ТОВ "Імперія металів" запропонувало виконати ті ж самі роботи, а саме: поточний ремонт зерноочисного агрегату ЗАВ-10, та поточний ремонт зерноочисного агрегату ЗВС-20 за 10 днів і за меншу вартість - за 60224,60 грн.

05.07.2007р. ТОВ "Омбілік-Агро"уклало з ТОВ "Імперія металів"договір №05/07-ЮРД, згідно з п. 1.1. якого "Підрядчик"-ТОВ "Імперія металів"- зобов'язався на умовах та в строки, які встановлені договором та додатком до нього, виконати поточний ремонт обладнання, яке вказано у додатку до договору, а саме - здійснити поточний ремонт зерноочищувальних агрегатів ЗАВ-10 та ЗВС-20А.

Згідно п.4.1. договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. загальна сума договору складає 60224,60 грн., з урахуванням ПДВ - 10037,43 грн.

Відповідно до п.4.2. договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. "Замовник"- ТОВ "Омбілік-Агро"здійснює передоплату у розмірі не більш 70% від суми договору.

Як підтверджено матеріалами справи, ТОВ "Омбілік-Агро"на виконання зобов'язань за договором №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. перерахувало на рахунок ТОВ "Імперія металів"суму передплати у розмірі 42000,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням №446 від 05.07.2007р. Отже, ТОВ "Омбілік-Агро"виконав належним чином обов'язок по перерахуванню передплати за договором №05/07-ЮРД від 05.07.2007 р.

Згідно з п.4 додатку до договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007 р. строк виконання поточного ремонту обладнання складав 10 робочих днів. Тобто, враховуючи наведене, ТОВ "Імперія металів"повинно було виконати роботи, визначені у договорі, не пізніше 19.07.2007 р.

З оскаржуваного рішення господарського суду Харківської області вбачається, що відмовляючи у задоволенні первісного позову, та задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив з того, що технічний висновок про стан оглянутого об'єкту від 25.08.2007р., наданий ТОВ "Завод СБМ" про те, що обладнання розукомплектоване, не придатне до експлуатації, не може вважатися належним доказом по справі, оскільки повноважний представник ТОВ "Імперія металів"не був запрошений ТОВ "Омбілік-Агро"для комісійного дослідження стану сільськогосподарської техніки. Натомість, суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ "Імперія металів" надало належні докази виконання ним робіт за спірним договором.

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду не може погодитись з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 Господарського кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Проаналізувавши надані ТОВ "Імперія металів"документи у їх сукупності з усіма доказами по даній справі, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що докладні та службові записки працівників ТОВ "Імперія металів"не можуть прийматися до уваги, оскільки ці документи складені односторонньо ТОВ "Імперія металів"та, відповідно, не можуть вважатися належними доказами, що підтверджують факт виконання робіт за спірним договором. Посвідчення про відрядження робітників ТОВ "Імперія металів"засвідчують лише приїзд робітників останнього на підприємство ТОВ "Омбілік-Агро", однак не можуть бути доказами належного виконання ТОВ "Імперія металів"робіт за спірним договором. Фотографічне зображення технічних вузлів машин, надане ТОВ "Імперія металів", не доводить наявність будь-якого зв'язку між цими зображеннями та спірними правовідносинами, а тому не можуть вважатися належними доказами. З аналогічних підстав колегія суддів не може вважати належними доказами в даній справі надані ТОВ "Імперія металів"рахунки-фактури та видаткові накладні на придбання запчастин та матеріалів (період 09.07.2007р - 01.08.2007р.) та креслення, розроблені для виготовлення запчастин технічних вузлів машин.

Як вбачається з матеріалів справи, акти приймання-передачі виконаних робіт ТОВ "Імперія металів", які датовані 30.07.2007р. та 06.08.2007р., були надіслані відповідачем позивачу разом із листом (вих. № 28/09-07 від 27.09.2007р.) 10.10.2007 р., тільки після порушення господарським судом провадження у справі №46/387-07 (13.09.2007р.) В матеріалах справи відсутні належні докази про передання ТОВ "Імперія металів"матеріалів, запчастин та обладнання для ТОВ "Омбілік-Агро", зазначених в додатку до договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. та у актах приймання-здавання виконаних робіт ТОВ "Імперія металів".

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Омбілік-Агро"звернулося до ТОВ "Завод СБМ"з проханням провести дослідження машин первинного очищення зерна ЗАВ-10 та ЗВС-20, які мало ремонтувати ТОВ "Імперія металів"за спірним договором.

На підставі договору №08/17 від 17.08.2007р. ТОВ "Завод СБМ"надало ТОВ "Омбілік-Агро"консультаційні послуги з дослідження та оцінки технічного стану вказаної техніки, а ТОВ "Омбілік-Агро"оплатило зазначені послуги в сумі 2500,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №603 від 17.08.2007 р. та актом виконаних робіт від 27.08.2007 р.

ТОВ "Завод СБМ"провело відповідне дослідження та надало ТОВ "Омбілік-Агро"Технічний висновок про стан оглянутого об'єкту від 25.08.2007р. Як вбачається з зазначеного технічного висновку, все обладнання розукомплектоване, не придатне до експлуатації. Колегія суддів зазначає, що залучення представника ТОВ "Імперія металів"не є обов’язковим для проведення дослідження та оцінки технічного стану сільськогосподарської техніки ТОВ "Омбілік-Агро", а тому, відсутні підстави не брати до уваги Технічний висновок про стан оглянутого об'єкту від 25.08.2007р., який розглядається колегією суддів в сукупності з іншими доказами по справі.

Приймаючи до уваги наданий ТОВ "Завод СБМ" технічний висновок, ТОВ "Омбілік-Агро"уклало з ТОВ "Завод СБМ"договір № 09/05 від 05.09.2007р. на ремонт техніки, яка не була відремонтована ТОВ "Імперія металів". Належне виконання робіт ТОВ "Завод СБМ" та приймання ТОВ "Омбілік-Агро"виконаних ТОВ "Завод СБМ"підтверджується актом виконаних робіт за договором № 09/05 від 10.09.2007 р. та актом виконаних робіт за договором № 09/05 від 01.10.2007р. ТОВ "Омбілік-Агро"здійснив оплату робіт за договором №09/05 від 01.10.2007р. у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням № 675 від 11.09.2007 р. та платіжним дорученням № 885 від 06.11.2007 р.

Колегія суддів зазначає, що з аналізу наступних матеріалів справи: договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. з додатком, акту (уточненого) приймання-сдачі виконаних робіт з ремонту машини первинного обробітку зерна ЗАВ-10 від 30.07.2007р. та акту (уточненого) приймання-сдачі виконаних робіт з ремонту машини первинного обробітку зерна ЗВС-20 від 06.08.2007р., які були надані ТОВ "Імперія металів", а також договору № 09/05 від 05.09.2007р., акту виконаних робіт від 10.09.2007р. за договором № 09/05 від 05.09.2007р., та акту виконаних робіт від 01.10.2007р. за договором № 09/05 від 05.09.2007р., які були надані ТОВ "Омбілік-Агро", виплаває, що фактично ремонті роботи, зазначені в цих документах, є аналогічними, однак, з наданих ТОВ "Імперія металів"актів приймання-сдачі виконаних робіт не вбачається відповідність цих робіт переліку робіт та матеріалів, що вказані у додатку до договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р.

В свою чергу, із договору № 09/05 від 05.09,2007р., додатку 1 та додатку 2 до нього, актів приймання - передачі ТМЦ для ремонту згідно договору № 09/05 від 05.09.2007р., акту виконаних робіт від 10.09.2007р. за договором № 09/05 від 05.09.2007р., та акту виконаних робіт від 01.10.2007р. за договором № 09/05 від 05.09.2007р., наданих ТОВ "Омбілік-Агро", вбачається, що фактично ремонтні роботи зерноочищувальної машини ЗВС-20А та зерноочищувальної машини ЗАВ-10 були виконані ТОВ "Завод СБМ".

Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про виконання ТОВ "Імперія металів"робіт за спірним договором, а вищевикладені факти дають колегії суддів підстави вважати, що ТОВ "Імперія металів"ні в зазначений у спірному договорі термін, ні будь-коли не встановлювало та не здійснювало заміну матеріалів, запчастин та обладнання, зазначених у додатку до договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. та у актах приймання-здавання виконаних робіт; ремонту машин первинного очищення зерна ЗАВ-10 та ЗВС-20 ТОВ "Імперія металів"не виконувало, тому що фактично зазначені ремонтні роботи зерноочищувальної машини ЗВС-20А та зерноочищувальної машини ЗАВ-10 були виконані ТОВ "Завод СБМ".

Відповідно до ст. 193 ГК України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання –відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до с. 849 ЦК України (435-15) , якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу, або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення другою стороною та в інших випадках, встановлених договором.

Колегія суддів зазначає, що істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується той факт, що ТОВ "Імперія металів"взагалі не виконало своїх зобов’язань за договором, то вказане порушення є істотним в розумінні ч. 2 ст. 651 ЦК України, а тому, колегія суддів вважає, що первісні позовні вимоги про розірвання договору № 05/07-ЮРД від 05.07.2007 р. та стягнення з ТОВ "Імперія металів" суми безпідставно сплаченої попередньої оплати за договором №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. у розмірі 42000,00грн. є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 230 ГК України учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня) у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно п.6.1 договору №05/07-ЮРД від 05.07.2007р. у разі порушення підрядником строків виконання робіт, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної ставки НБУ від суми передплати за кожний день прострочення.

Згідно ст. 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно ч.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, враховуючи, що ТОВ "Імперія металів"повинно було виконати роботи визначені у спірному договорі не пізніше 19.07.2007р., колегія суддів дійшла висновку, що первісні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Імперія металів"суми пені у розмірі 3473,88 грн., суми інфляційних втрат у розмірі 7812,00 грн. та суми 3% річних у розмірі 1313,20 грн. є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно ст. 621 ЦК України у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків.

Як вже було встановлено, ремонт машин первинного очищення зерна ЗАВ-10 та ЗВС-20 ТОВ "Імперія металів"фактично не здійснювався. Всі необхідні роботи по ремонту машин первинного очищення зерна ЗАВ-10 та ЗВС-20, які повинно було ремонтувати ТОВ "Імперія металів", здійснило ТОВ "Завод СБМ". Тому, колегія суддів вважає, що первісні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Імперія металів"суми збитків у розмірі 29401,17 грн., які ТОВ "Омбілік-Агро"зазнав у зв'язку з невиконанням ТОВ "Імперія металів"робіт, передбачених спірним договором, та фактичним виконанням ремонтних робіт третьою особою ТОВ "Завод СБМ", є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно зустрічного позову ТОВ "Імперія металів"до ТОВ "Омбілік-Агро", то колегія суддів зазначає, що ТОВ "Імперія металів"не надало суду належних доказів виконання ним робіт за спірним договором, про що зазначалось вище, тому твердження ТОВ "Імперія металів"про те, що ТОВ "Омбілік-Агро"ухиляється від прийняття робіт та підписання актів виконаних робіт за спірним договором, а також оплати залишку належних до виплати грошових коштів у сумі 16037,97 грн. за договором №05/07-ЮРД від 05.07.2007р., не приймаються колегією суддів до уваги, в зв’язку з чим, колегія суддів вважає, що зустрічний позов не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що господарський суд Харківської області під час розгляду даної справи неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи, через що рішення суду Харківської області від 16.02.2009р. по справі № 27/194-08 (н.р. 46/387-07) підлягає скасуванню, а апеляційна скарга –задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті державного мита за подання ТОВ "Омбілік-Агро"первісного позову та апеляційної скарги покладаються на ТОВ "Імперія металів".

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України колегія суддів одноголосно, -

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Агро"задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 16.022009 р. по справі №27/194-08 (н.р. 46/387-07) скасувати та прийняти нове.

Первісний позов задовольнити.

Розірвати договір № 05/07-ЮРД від 05.07.2007 р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Агро"та Товариством з обмеженою відповідальністю "Імперія металів".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія металів" (61020, м. Харків, Комсомольське шосе, 88, п/р 26001011970804 в ХФ "УкрСіббанк""ХРУ", МФО 351005, код ЄДРПОУ 30754807) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Агро"(63050, Харківська область, Валківський район, с.Сидоренкове, вул. Першого Травня, 5, п/р 26001115758980 у Філії "Слобожанське РУ"ВАТ "Фінанси та Кредит"МФО 350697, код ЄДРПОУ 34473765) 42000,00 грн. попередньої оплати за договором № 05/07-ЮРД від 05.07.2007р., 29401,17 грн. збитків, 1313,20 грн. річних, 7812,00 грн. інфляційних витрат, 3473,88 грн. пені, 925,00грн. витрат по сплаті держмита за подання позову, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 462,50 грн. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.