Рішенням господарського суду міста Києва від 11.02.2009р. у справі № 48/301-47/128 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" до Поліклініки № 2 Шевченківського району міста Києва про відшкодування шкоди; присуджено до стягнення 4 692,00 грн. судових витрат, пов’язаних із проведенням судової експертизи.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діамед" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій ставить питання про скасування оскарженої ухвали та задоволення позову.

Скарга мотивована неправильним застосуванням місцевим господарським судом норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини сторін, порушенням норм процесуального права, неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Посилаючись на порушення місцевим господарським судом вимог статті 69 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає, що справа розглядалась два роки.

Посилаючись на порушення місцевим господарським судом вимог статті 11112 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) щодо обов’язковості вказівок, що містяться у постанові касаційної інстанції, позивач зазначає, що при вирішенні спору поза увагою суду залишено акт вилучення матеріальних цінностей від 05.08.2005р. № 388, а також ту обставину, що договір оренди від 01.06.1997р. не припинив дію.

Заперечуючи правильність висновків проведеної у справі експертизи та поставлених на її вирішення питань, скаржник наголошує, що ухвалою місцевого господарського суду від 03.06.2008р. у даній справі призначалась судово-бухгалтерська експертиза, а натомість була проведена судово-економічна.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Поліклініки № 2 Шевченківського району міста Києва висловився за відхилення апеляційної скарги, з підстав викладених у відзиві на позов.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника сторони, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Діамед" (далі по тексту – позивач) пред’явлено позов про стягнення з Поліклініки № 2 Шевченківського району міста Києва (далі по тексту – відповідач) майнової шкоди у розмірі 120 017,89 грн. (вартість залишку товару – 66 820,26 грн., балансова вартість основних засобів - 20 176,50 грн., переплата по орендній платі - 5 007,37 грн., заробітна плата провізора за час простою – 2 520,00 грн., неотриманий дохід – 2 520,00 грн.) та моральної шкоди – 200 000,00 грн.

Причиною спору є намагання позивача відшкодувати збитки, завдані відповідачем внаслідок порушення зобов’язань за договором оренди майна від 01.06.1997р.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.08.2006р. у справі № 48/301 позов задоволено частково; присуджено до стягнення 66 820,26 грн. реальних збитків, 50 000,00 грн. моральної шкоди; решту позову залишено без задоволення.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2006р. назване рішення скасовано; у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.04.2007р. названі судові акти скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Погоджуючись з висновками місцевого господарського суду про чинність договору оренди від 01.06.1997р., доведеність порушення відповідачем прийнятих за цим договором зобов’язань та обґрунтованість стягнення у цьому зв’язку реальних збитків у вигляді вартості залишку товару, який став непридатним до реалізації, в сумі 66 820,26 грн., суд касаційної інстанції мотивував свою постанову тим, що при вирішенні спору не було враховано наступні обставини:

- правовідносини позивача з СЕС Шевченківського району носять публічно-правовий характер, вирішуються відповідно до адміністративного законодавства і не стосуються господарських відносин сторін з приводу укладеного між ними договору оренди,

- СЕС Шевченківського району не має повноважень встановлювати факт порушення орендарем умов договору оренди, зокрема в частині мети оренди,

- частина 3 статті 42 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" не передбачає участь орендодавця – лікувально-профілактичного закладу – у виконанні заходів щодо припинення порушень санітарного законодавства з боку орендаря,

- при визначенні розміру реальних збитків має значення заявлена позивачем балансова вартість основних засобів, які знаходились в аптечному пункті, в сумі 20 176,50 грн. та застосовуються положення статті 1192 Цивільного кодексу України, відповідно до якої з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов’язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі,

- оскільки позивач здійснює роздрібну реалізацію готових лікарських форм, в основі цієї діяльності лежить публічно-правовий договір роздрібної купівлі-продажу, від укладення якого позивач відмовився всупереч частини 4 статті 633 Цивільного кодексу України в результаті протиправних дій відповідача,

- при визначенні розміру упущеної вигоди заслуговує на увагу акт про вилучення матеріальних цінностей від 29.07.2005р., підлягає з’ясуванню дата, з якої фактично орендар не мав доступу до орендованого приміщення, а також повинно бути враховане розпорядження Київської міської державної адміністрації від 02.07.2002р. № 1292 (ra0051017-02) "Про регулювання граничних торгівельних надбавок (націнок) на лікарські засоби і вироби медичного призначення", пунктом 1.2 якого встановлено граничний рівень роздрібної надбавки (націнки) на лікарські засоби і вироби медичного призначення, ціни на які підлягають державному регулюванню, що реалізується населенню через аптечну мережу на рівні не вище ніж 25 відсотків оптової ціни виробника ( митної вартості).

Залишаючи згідно оскарженого рішення позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" без задоволення, місцевий господарський суд встановив, що 01.06.1997р. був укладений догвір оренди майна, відповідно до умов якого Територіальне медичне обєднання Шевченківського району міста Києва передало Товариству з обмеженою відповідальністю "Діамед" в орендне користування нежиле приміщення загальною площею 20 кв. м для аптечного кіоску з роздрібної реалізації готових лікарських форм та предметів санітарії-гігієни по вул. Пимоненка, 10а (жіноча консультація поліклініки). Договір погоджено комісією по оренді майна Головного управління охорони здоров’я населення міста Києва та Київською міською державною адміністрацією та зареєстровано в книзі записів договорів оренди майна Головного управління охорони здоров’я населення міста Києва 23.10.1997р. за № 426/8.

Господарським судом міста Києва рішенням від 23.11.2004р. у справі № 30/255, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.03.2005р., під час розгляду зустрічного позову Поліклініки № 2 Шевченківського району міста Києва до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про виселення встановлено, що зустрічним позивачем не доведено наявності заяв про припинення договору оренди від 01.06.1997р. Крім того, ухвалою від 12.09.2005р. у справі господарського суду міста Києва № 17/413 прийнято відмову Поліклініки № 2 Шевченківського району міста Києва від позову до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" про розірвання договору оренди майна від 01.07.1997р. та виселення.

Таким чином, договір оренди від 01.06.1997р. не припинив свою дію і на дату звернення з позовом був чинним на підставі статті 17 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", частиною 2 якої передбачено, що договір оренди вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, у разі відсутності заяви однієї з сторін про припинення або зміну умов договору протягом одного місяця після закінчення терміну його дії.

06.10.2004р. представниками відповідача був складений акт № 346, яким зафіксовано факт роботи та спроби здійснити переобладнання аптечного кіоску позивача. В акті також йдеться про те, що на виконання вимоги керівництва поліклініки провізор власноручно зачинила кіоск, а завідуючим господарством поліклініки почеплено навісний замок до вирішення питання про одержання дозволу санітарно-епідеміологічної станції на роботу кіоску.

Згодом комісія у складі працівників відповідача, діючи на підставі наказу від 29.07.2005р., склала акт про вилучення цінностей з кімнати позивача на першому поверсі поліклініки із зазначенням переліку конкретних медичних препаратів та обладнання.

Разом з супровідним листом відповідача від 05.08.2003р. № 388 названий акт направлено позивачу.

Викладені обставини не заперечуються сторонами, спір з цього приводу відсутній.

З огляду на висновок проведеної у справі судово-економічної експертизи від 27.11.2008р. № 5739 про непідтвердження вказаних позивачем розміру упущеної вигоди, вартості залишку товару та балансової вартості основних засобів, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду на підставі встановлених обставин справи вважає за необхідне зазначити наступне.

Як свідчать наявні матеріали справи, факт порушення відповідачем зобов’язань за договором оренди від 01.06.1997р. мав місце внаслідок позбавлення позивача доступу до орендованого приміщення та вилучення майна орендаря, яке знаходилося в цьому приміщенні.

Згідно доданих до позову розрахунків, підтверджених первинними бухгалтерськими документами (прибутковими накладними, видатковими накладними, податковими накладними, актами приймання-здачі виконаних робіт, актами про контрольні перевірки інвентаризації цінностей тощо) позивачем доведено вартість залишку товару на суму 66 820,26 грн.

Згідно завіреної керівником та головним бухгалтером позивача довідки від 15.08.2005р. № 52/7 балансова вартість основних засобів, які знаходились в аптечному пункті № 6 по вул. Пімоненко, 10, станом на 01.08.2005р. складає 20 176,50 грн.

Із зазначеними висновками погодився Вищий господарський суд України згідно прийнятої у даній справі постанові від 12.04.2007р.

На підставі частини 1 статті 11112 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Приписами статті 1166 Цивільного кодексу України передбачені загальні підстави відповідальності за завдану шкоду згідно з якими майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Під шкодою розуміється зменшення або втрата певного особистого чи майнового блага. Згідно зі статтею 1192 Цивільного кодексу України існує два способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого: відшкодування майнової шкоди в натурі або у вигляді збитків. Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Необхідною підставою для настання цивільно-правової відповідальності за заподіяння шкоди є наявність складу правопорушення, що включає в себе певні елементи, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкідливого результату такої поведінки (шкоди); причинного зв’язку між протиправною поведінкою і шкодою. Наявність цих елементів правопорушення є необхідною вимогою для притягнення до відповідальності.

Наявність цих елементів правопорушення в діях відповідача підтверджується матеріалами справи й, зокрема, тою обставиною, що внаслідок неправомірного вилучення відповідачем майна позивача загальною вартістю 86 996,76 грн., останньому заподіяно співрозмірну шкоду.

На підставі статті 1192 Цивільного кодексу України, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі; розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Місцевий господарський суд при вирішенні спору наведеного не врахував та у цьому зв’язку необґрунтовано залишив позов без задоволення у відповідній частині.

Висновок проведеної у справі судово-економічної експертизи від 27.11.2008р. № 5739 колегія суддів розглядає як такий, що не є обов’язковим для суду і з урахуванням фактичних обставин справи не має сили доказу та не впливає на правильність вирішення даного спору по суті.

Водночас, заслуговує на увагу та обставина, що ухвалою господарського суду від 03.06.2008р. у даній справі призначалась судово-бухгалтерська експертиза, одним із головних завдань якої є встановлення розміру заподіяної матеріальної шкоди, як це зазначено у Довіднику з підготовки матеріалів, що направляються на судову експертизу арбітражними судами, затвердженому спільним наказом Вищого арбітражного суду України та Міністерства юстиції України від 14.07.1998р. № 11/40/5. Натомість, експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз проведено економічну експертизу, предметом дослідження якої згідно зазначеного довідника є дослідження фінансово-кредитної діяльності господарюючого суб’єкта.

Позовні вимоги про стягнення шкоди, виникнення якої позивач пов’язує із здійсненням переплати по орендній платі, необхідністю виплати провізору заробітної плати за час простою та неодержанням у цьому зв’язку прибутку, задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не надано, а матеріали справи не містять, доказів наявності причинного зв‘язку між протиправною поведінкою відповідача та необхідністю здійснення зазначених витрат відповідачем.

Сам по собі факт відсутності у позивача починаючи з 06.10.2004р. можливості користуватися орендованим приміщенням не може розглядатися в якості безумовної та достатньої підстави вважати, що за звичайних обставин він би одержував середньомісячний дохід від діяльності розташованої у цьому приміщенні аптеки.

У цьому зв’язку заслуговує на увагу також та обставина, що згідно постанови головного державного санітарного лікаря Шевченківського району міста Києва від 17.08.2004р. № 188 роботу аптечного кіоску позивача було заборонено до усунення виявлених порушень санітарного законодавства.

При таких обставинах, сума неодержаного прибутку, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку в результаті випадкового збігу обставин.

В контексті статті 22 Цивільного кодексу України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Відповідно ж до частини першої статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позовні вимоги про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягають, оскільки позивачем не доведено, а матеріали справи не містять, доказів які свідчили б про факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

Згідно з частиною першою статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (v0004700-95) визначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

При таких обставинах, рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2009р. у справі № 48/301-47/128 підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення матеріальної шкоди в сумі 86 996,76 грн. В іншій частині оскаржене рішення відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування у відповідній частині немає.

Керуючись статями 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд –

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2009р. у справі № 48/301-47/128 скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" задовольнити частково.

Стягнути з Поліклініки № 2 Шевченківського району міста Києва на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед"

86 996,76 грн. (вісімдесят шість тисяч дев’ятсот дев’яносто шість грн. 76 коп.) матеріальної шкоди,

869,97 грн. (вісімсот шістдесят дев’ять грн. 97 коп.) витрат, пов’язаних з оплатою державного мита,

31,25 (тридцять одна грн. 25 коп.) витрат, пов’язаних з оплатою послуг з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити".

Стягнути з Поліклініки № 2 Шевченківського району міста Києва на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діамед" 434,99 грн. (чотириста тридцять чотири грн. 99 коп.) витрат з оплати державного мита за розгляд апеляційної скарги.

Видачу наказів із зазначенням реквізитів сторін доручити господарському суду міста Києва.

Справу № 48/301-47/128 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом місяця з дня набрання постановою законної сили.