( Додатково див. рішення господарського суду Львівської області (rs10277549) ) ( Додатково див. рішення господарського суду Львівської області (rs2897723) ) ( Додатково див. постанову Вищого господарського суду України (rs13652550) ) ( Додатково див. постанову Вищого господарського суду України (rs4886639) ) ( Додатково див. постанову Львівського апеляційного господарського суду (rs12091057) )

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого – судді Давид Л.Л.

Суддів Кордюк Г.Т.

Мурської Х.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства "Львівобленерго", за вих. №502-711/2 від 11.02.2009 р.

на рішення Господарського суду Львівської області від 22.01.2009 р.

у справі № 30/247 (суддя –Мороз Н.В.)

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Львівобленерго"(надалі –ВАТ "Львівобленерго"), м. Львів

до Закритого акціонерного товариства "Готель "Львів"(надалі –ЗАТ "Готель "Львів"), м. Львів

про стягнення 91 918,40 грн. недоврахованої електричної енергії

за участю представників сторін:

від позивача: Луцик В.В. –представник (довіреність за вих.. №502-7146 від 29.12.01 р.);

від відповідача: Гриценко С.І. –адвокат (довіреність б/н від 31.10.2008 р.);

Рішенням Господарського суду Львівської області від 22.01.2009 р. у справі №30/247 відмовлено в задоволенні позовних вимог ВАТ "Львівобленерго", м. Львів (надалі –Позивач) до ЗАТ "Готель "Львів", м. Львів (надалі –Відповідач) про стягнення 91 918,40 грн. недорахованої електричної енергії.

Позивач –ВАТ "Львівобленерго", не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, за вих. №502-711/2 від 11.02.2009 р., в якій покликається на те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права неповним дослідженням матеріалів та обставин справи.

Судом невірно, на думку Скаржника, зроблено висновки щодо підставності застосування "Правил користування електричною енергією", затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 р. (z0417-96) у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 р. №910 (z1399-05) , а також взагалі не застосовано положення "Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою "Правил користування електричною енергією"затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001 р. №1197 (v1197227-01) та Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) .

Судом, на думку Скаржника, помилково взято до уваги висновок трасологічного дослідження, який був складений спеціалістом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, оскільки відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, трасологічна експертиза не вирішує питання можливості втручання у роботу електромеханізмів, а дані питання є предметом дослідження електротехнічної експертизи, яка в даному випадку не була проведена з вини споживача. Крім того, при її проведенні не були присутні представники енергопостачальної організації та органів виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки, як це передбачено п. 3.15 ПКЕЕ.

Також Скаржник зазначає, що твердження суду про те, що Акт №019514 та протокол засідання комісії є недійсним на тій підставі, що при їх складанні був відсутній представник Держспоживстандарту суперечить чинному законодавству, а саме п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії.

Відтак місцевим господарським судом, на думку Скаржника, при винесені рішення не застосовано вимоги п.п. 3.3., 3.15., 6.40., 6.41 ПКЕЕ, ст. 28 Закону України "Про електроенергетику"в зв"язку з чим судове рішення винесено з порушенням норм матеріального права.

Дані обставини, на думку Скаржника, є безумовною підставою для скасування рішення місцевого господарського суду та прийняття нового, яким останній просить позовні вимоги - задоволити, як підставні і обґрунтовані.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, за вих. №59 від 20.03.2009 р. та його представник в судовому засіданні заперечує доводи апеляційної скарги, вказуючи при цьому, що єдиною підставою для обчислення обсягу недоврахованої електроенергії та відповідно завданих споживачем збитків згідно п. 4 Методики є акт про порушення. В акті №019514 від 05.10.2006 р. в п. 2.1. у графі "загальна потужність (Р) в кВт"не зазначено жодних цифрових показників (фактичних даних). Тому розрахунок обсягу невдорахованої енергії в рішенні-протоколі Позивача №2667 є необґрунтованими. Крім цього Відповідач зазначає, що експертиза, припис на яку дав Позивач, насамперед і виключно мала бути трасологічна, а не електротехнічна, як стверджує Скаржник. В акті про порушення №019515 не йдеться про проведення електротехнічної експертизи, а з характеру перерахованих "порушень"випливає необхідність в проведенні саме трасологічного дослідження. Заперечення правомірності проведення експертного дослідження в ЛНДІСЕ безпідставне на думку Відповідача, з огляду також на те, що в п. 1.2. ПКЕЕ в редакції від 12.10.2006 р. "експертиза засобу обліку визначається як комплекс заходів, які здійснюються з метою встановлення правильності підключення та вірності роботи схеми обліку, отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій …", тобто не визначено якогось окремого порядку проведення експертизи чи обмеження його суб"єктного складу експертів. Відповідно до цього, рішення місцевого господарського суду вважає такими, яке прийняте у відповідності до норм чинного законодавства та з повним дослідженням матеріалів та обставин справи, а відтак просить таке залишити без змін, апеляційну скаргу –без задоволення, як безпідставну і необґрунтовану.

В судовому засіданні 02.04.2009 р. представники сторін підтримали свої доводи і заперечення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши зібрані по них докази, заслухавши представників сторін, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду встановила наступне:

02.06.2005 р. ВАТ "Львівобленерго" ("Постачальник елекртичної енеогії") та ЗАТ "Готель "Львів" ("Споживач") уклади договір про постачання електричної енергії №62665 (а.с.9-14), згідно п. 1 якого, Постачальник електричної енергії постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є невід"ємними його частинами.

Пунктом 2 Договору встановлено, під час виконання умов такого, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов"язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженим в установленом порядку.

У відповідності до вимог п. п. 1.3., 3.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національною комісією з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 р. (z0417-96) у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 р. №910 (z1399-05) (в подальшому - ПКЕЕ) постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки та постачальником електричної енергії. При цьому, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності. Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що актом №079630 від 15.03.2006 р. про опломбування та відповідальність за збереження засобів та пломб на них, підтверджується оплумбування в електрощитовій лічильника №897360 (а.с.23).

05.10.2006 р. складено акт №019513 про порушення "Правил користування електричною енергією", яким встановлено факти порушень ПКЕЕ, а саме: порушення у вказаному лічильнику цілісності головки гвинтів кріплення кожуха лічильника до корпусу лічильника в місцях навішування пломб Держповірки та пломби енергопостачальної організації, пошкодження стрічкового пристрою для опломбування 00058520 (інші дії споживача з метою зниження показів засобу обліку, п. 6.40 ПКЕЕ). Лічильник було знято Позивачем, опломбовано в поліетиленовому пакеті одноразовою пломбою КТ6514; ЛЕМ-39. Представник Відповідача відмовився від підписання вказаного акту, що підтверджується розпискою в останньому (а.с.15).

Відповідно до цього Позивачем згідно з п. п. 2.2., 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" затвердженої НКРЕ від 04.05.2006 р. №562 (z0782-06) Відповідачу проведено нарахування недоврахованої електроенергії, по акту №019513 від 05.10.2006 р. згідно протоколу №2666 засідання комісії виконавчої дирекції ВАТ "Львівобленерго" нараховано 91 918, 40 грн. (а.с.18).

Пунктом 6.40 ПКЕЕ, встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (z0782-06) .

Згідно з п. 2.2. обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (Wно, кВт·год.), розраховується на підставі акта порушень, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Поряд з ПКЕЕ діє також Порядок визначення розміру і відшкодування збитків завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМ України №122 від 08.02.2006 р. (122-2006-п) згідно з вимогами п. 3. якого визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що привели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки із залучення представників Держспоживстандарту.

З акту вбачається, що представники Держспоживстандарту не були присутніми при його складані, такий складений лише за участі представників Позивача, інпектором ВРІС та представника Споживача, який від підпису відмовися.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ, встановлено, що у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців.

Згідно з цим протоколом №2666 засідання комісії виконавчої дирекції ВАТ "Львівобленерго" по розгляду актів про порушення "Правил користування електроенергією"вирішено виконати розрахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по дозволеній потужності по даній площадці вимірювання, зазначений в договорі – Р-дог=65 кВт за період шість місяців, усього на суму 91918,40 грн.(а.с.18).

В матеріалах справи наявна копія постанови Вищого господарського суду України від 06.02.2008 р. у справі №4/2354-11/353 (а.с.55-56), - з якої вбачається, що рішення комісії Виконавчої дирекції ВАТ "Львівобленерго"по розгляду актів порушення ПКЕЕ, що містяться в протоколі №2666 оскаржувались в судовому порядку, і судом встановлено, що оскаржені рішення комісії та протоколи, якими вони оформлені не належать до актів, передбачених в ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, оскільки вони не носять характер обов"язкових до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання правил. Такі документи можуть бути використані лише в якості доказу при зверненні ВАТ "Львівобленерго"з позовом і підлягають оцінці судом у відповідності з вимогами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

У відповідності до п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (z0782-06) (в редакції від 15.07.2006 р.) факт пошкодження розрахункових засобів обліку електроенергії та пошкодження пломб має бути підтверджений Експертизою проведеною спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення таких робіт, відповідно до законодавства.

В матеріалах справи наявний висновок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3355 від 01.11.2006 р. (а.с.28-41) спеціаліста-трасолога з дослідження пломб електролічильник № 897360, щодо якого було складено акт №019513 про порушення "Правил користування електричною енергією" від 05.10.2006 р., був опломбований: правою та лівою пломбами-наклейками з позначенням "00058520", які містять часткове порушення суцільності шарів спеціальних речовин, яке не впливає на конструктивну цілісність пломб, не містять механічних пошкоджень (розривів або розрізі) і переклеюванню не піддавались; металеві пломби у верхній та лівій нижній частинах лічильника з текстами "Ь 0*5 РЛ" / "І" після їх первинного затискання пломбувальними лещатами не вскривались, повторно не обтискались та повторно не навішувались; пломба з текстами "Ь 0*5 РЛ"/ "І", яка видалена з нижньої лівої частини електролічильника № 897360, була навішана з порушенням загальних правил навішування металевих пломб з камерою - пломбувальна нитка пропущена через тіло пломби без утворення вузлових переплетень.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність документально обґрунтованих підстав, які б свідчили про умисне несанкціоноване втручання Відповідача до розрахункових приладів обліку електролічильника №897360 з метою зменшення показів використання електроенергії. Відповідно до цього, місцевий господарський суд прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Однак поряд з цим, заслуговують на увагу, твердження Скаржника, щодо невірного застосування місцевим господарським судом положень Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМ України №122 від 08.02.2006 р. (122-2006-п) З огляду на те, що як вбачається з матеріалів позовної заяви така подано до Відповідача про стягнення заборгованості в розмірі 91 918,40 грн. за безоблікове споживання електроенергії, а не як вимога про стягнення збитків. Відповідно до цього, місцевим господарським судом помилково застосовано до спірних правовідносин положення вищезазначеного Порядку та положення ст. ст. 216 та 218 Господарського кодексу України.

Оцінивши докази в їх сукупності, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про те, що рішення місцевого господарського суду в цілому прийнято вірно, хоча з частково невірним застосуванням вимог матеріального права, які не потягли за собою невірного прийняття рішення, а відтак таке підлягає залишенню без змін, а апеляційна скаргу –без задоволення.