(Відповідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду № 42 від 16.03.09р. для розгляду справи № 41/95-5/97-08-3888 встановлено наступний склад суддів: М.С. Петров, Г.П. Разюк, С.І. Колоколов)

при секретарі судового засідання: Ніколовій Г.П.

за участю представників сторін:

від позивача:- Каракаш О.М., довіреність № 48 від 05.01.09 р.

- Караванська С.Б. –інспектор, посвідчення № 144 від 19.01.09 р.

від відповідача: - Банков Ф.О., довіреність № 426 від 30.12.08 р.

- Георгієв Д.Д., довіреність № 311 від 25.07.08 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії

на рішення господарського суду Одеської області від 03.02.2009 р.

по справі № 41/95-5/97-08-3888

за позовом: Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж (далі по тексту ВАТ "ЕК "Одесаобленерго")

до Відкритого акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії (далі по тексту ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ")

про стягнення 4143,83 грн.

02.06.2008р. ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" про стягнення з останнього 4143,83 грн. боргу, який складається з 3519,16 грн. основного боргу за безобліково спожиту електроенергію, визначену на підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією № 011705 від 26.07.2007р., а також пені за період з 25.10.2007р. по 29.02.2008р. в розмірі 219,87 грн., 3% річних за період з 26.10.2007р. по 29.02.2008р. в розмірі 36,65 грн., збитків від інфляції за жовтень 2007р. - лютий 2008р. у сумі 368,15 грн. за прострочення оплати вищезазначеного основного боргу.

Заявою від 29.07.2008р. позивач збільшив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача 4595,56 грн., а саме: 3519,16 грн. основного боргу, пені за період з 01.12.07 р. по 31.05.08р. в розмірі 356,52 грн., збитки від інфляції в сумі 656,72 грн. та 3% річних у сумі 63,16 грн. за період з 25.10.07 р. по 31.05.08 р. за прострочення оплати основного боргу.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.08.2008р. у справі № 41/95 (суддя Спичак О.М.) справу передано за підсудністю до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.09.2008р., справу прийнято до свого провадження суддею Могилом С.К. та присвоєно № 41/95-5/97-08-3888.

Рішенням господарського суду Одеської області від 03.02.2009р. (суддя Могил С.К.) позов задоволено, з ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" стягнуто 3519,16 грн. боргу за недовраховану спожиту електроенергію за актом № 011705 від 26.07.2007р., 656,72 грн. збитків від інфляції, 63,16 грн. –3% річних та 356,52 грн. пені, а також 102 грн. держмита, 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу і 281,52 грн. витрат по оплаті судової експертизи.

До такого висновку господарський суд 1 інстанції дійшов з огляду на те, що ВАТ "ЕК Одесаобленерго" довело належними доказами факт порушення відповідачем Правил користування електричною енергією, а саме пошкодження пломби Енергопостачальної організації та встановлення пломби з імітацією тавра Держенергонагляду, що свідчить про те, що відповідач втручався в роботу електролічильника і безобліково споживав електричну енергію, а відповідно із цим та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.06 р. № 562 (z0782-06) (далі по тексту Методика) ВАТ "ЕК Одесаобленерго" правомірно нарахувало відповідачу до сплати 3519,16 грн. на підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією від 26.07.07 р. При цьому відповідач всупереч вимогам ст. 33 ГПК України належними доказами не спростував вищенаведених фактів.

Збитки від інфляції у сумі 656,72 грн., пені -356,52 грн, 3% річних –63,16 грн. місцевий господарський суд стягнув з відповідача у зв’язку із простроченням останнім оплати основного боргу.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду, ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" звернулось з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати оскаржуване рішення господарського суду та відмовити ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" у позові.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що прийняте судом рішення є упередженим, винесеним з порушенням норм матеріального і процесуального права та при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав доведеними.

Зокрема, скаржник посилається на недоведеність факту пошкодження ним пломби на розрахунковому засобі обліку електричної енергії та втручання в роботу лічильника з метою заниження його показів, оскільки акт про порушення Правил користування електричною енергією від 26.07.07 р. не може бути доказом, підтверджуючим порушення, які зазначені в цьому акті, так як представник ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" не погоджувався із цім актом і не підписував його.

Крім того, скаржник вважає, що позивач не довів факт втручання ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" в роботу електролічильника з метою зниження його показів, а відповідно із цим не доведено і наявність порушення відповідачем п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених в редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 р. №910 (z1399-05) (далі по тексту Правила).

Висновки судової експертизи, на які посилався місцевий господарський суд, зроблені з припущеннями і не можуть бути належними доказами при вирішенні даного спору.

До того ж скаржник вказує на те, що місцевий господарський суд при вирішенні спору по суті не врахував тієї обставини, що згідно із Правилами пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобів обліку, в даному ж випадку пломба на первинному колі живлення не була порушена, а тому не могла бути порушена друга внутрішня пломба. При цьому яку внутрішню пломбу мав на увазі скаржник він не зазначив.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не надав, але в судовому засіданні просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду –без змін, вважаючи його обґрунтованим та відповідаючим вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, посадову особу ВАТ ЕК Одесаобленерго" –інспектора Караванську С.Б., перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

15.09.2006р. між ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж та ВАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" було укладено договір про постачання електричної енергії № 873 (далі - Договір).

Відповідно до п.1 Договору постачальник електричної енергії —ВАТ "ЕК "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж —продає електричну енергію споживачу —ВАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п.3.16 Правил розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до вимог п.3.17. Правил, при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

На виконання вимог вищевказаної норми Правил 14.09.2006р. було складено акт збереження пломб (опломбування), який був підписаний уповноваженою особою відповідача Банковим Ф.О. без будь-яких зауважень щодо правильності встановлення пломб на лічильнику або їх цілісності.

З вказаного акту вбачається, що електролічильник відповідача №63823390 опломбовано 2 свинцевими пломбами Держповірки №2006/І-ОТК, а також пломбами ВАТ "ЕК Одесаобленерго" опломбовано клемну кришку пломбою №5258142, до обліковий автомат типу РВ –пломбою №5258143.

26.07.2007р. під час контрольного огляду об'єкту споживача - адмінбудівлі представниками Ізмаїльського РЕМ виявлено пошкодження пломби енергопостачальної організації на клемній кришці електролічильника, замість пломб Держповірки були встановлені пломби з імітацією тавра Держповірки, про що складено акт № 011705 про порушення Правил в двох примірниках, один з яких підписано представником споживача –Банковим Ф.О.

Твердження скаржника про те, що зі згаданим актом про порушення Правил їх представник не погодився і не підписував його, та посилання в якості доказу цього на примірник свого акту від 26.07.2007р., де відсутній підпис головного інженера Ізмаїльської філії ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" Банкова Ф.О., судовою колегією не приймаються до уваги, оскільки відсутність підпису вищезгаданої уповноваженої особи на примірнику скаржника не доводить того, що підпис на іншому примірнику акта, який був наданий позивачем до суду, не належить Банкову Ф.О.

Згідно із актом проведення експертизи №587 від 02.08.07 р. комісією, яка складалася із представників ВАТ "ЕК Одесаобленерго" та ДП "Одесастандартметрологія" у присутності представника ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" - Банкова Ф.О. проведено експертизу електролічильника №63823390. Експертизою встановлено, що пломби Держповірки російського виробництва мають відтиск –" І - кв.2005 р.", тобто на електролічильнику відповідача були виявлені в ході перевірки зовсім інші пломби Держповірки ніж вказані в акті збереження пломб від 14.09.06 р.

Крім того, з акту експертизи №587 видно, що охоронна пломба ВАТ "ЕК Одесаобленерго" на клемній кришці вільно виймається, вуса фіксації пломби підігрівалися і затискалися, що призводить до вільного вскриття пломби.

При цьому слід зазначити, що пошкодження пломби ВАТ "ЕК Одесаобленерго", які були виявлені представниками ВАТ "ЕК Одесаобленерго" при перевірці відповідача, встановлені і судовою трасологічною експертизою, згідно із висновками якої, вказані пошкодження могли бути результатом як розкриття так і намагання розкриття пломби.

В судовому засіданні апеляційного суду інспектор ВАТ "ЕК Одесаобленерго" Караванська С.Б., яка проводила перевірку електрообладнання відповідача з іншими інспекторами, пояснила, що якір пошкодженої пломби вільно рухався в корпусі самої пломби і вільно виймався, з’єднувальна перемичка між корпусом пломби і якорем була відсутня, тому корпус і якір пломби були представлені на експертизу окремо. Проволока пломби на судову трасологічну експертизу не направлялася, оскільки вона при пломбуванні вкладається в борозди якоря і може вільно рухатися в них, тому при розкритті пломби не може залишати в бороздах будь-яки сліди.

Інспектор ВАТ "ЕК Одесаобленерго" також пояснила, що пошкодження пломби ВАТ "ЕК Одесаобленерго" та відсутність належних пломб Держповірки, надавало можливість відповідачу втручатися у механізм електролічильника і мати вільний доступ до клем електролічильника, а відповідно із цим зменшувати покази електролічильника.

В судовому засіданні апеляційного суду був оглянутий електролічильник №63823390, в результаті огляду учасниками судового процесу було встановлено, що при відсутності пломби на клемній кришці або її знятті є вільний доступ до клем електролічильника і можливість зміни фаз електролічильника, а при відсутності клем Держповірки або їх знятті є вільний доступ до механізму електролічильника.

Посилання скаржника на недоведеність факту пошкодження пломби ВАТ "ЕК Одесаобленерго" саме з метою зменшення показів лічильнику шляхом втручання споживача в його роботу, не приймаються судовою колегією до уваги з вищенаведених обставин, а також з огляду на те, що сам факт виявлення пошкодження пломби свідчить про те, що пломба могла бути пошкоджена тільки відповідачем з метою зниження показів приладу обліку, оскільки відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, згідно із п.4.2.4 Договору та п.3.3 Правил несе Споживач. При випадковому пошкодженні пломби Споживачем або пошкоджені пломби іншою особою Споживач повинен звернутися до енергопостачальної організації або Держенергонагляду для встановлення останніми нової пломби.

Доводи скаржника про те, що пломби були пошкоджені представником ВАТ "ЕК "Одесобленерго" при проведенні перевірки 26.07.08 р. є безпідставними, оскільки у такому випадку представник ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" Банков Ф.О. повинен був внести відповідні зауваження в акт про порушення Правил. До того ж в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача, який був присутній при перевірці, пояснив, що інспектори ВАТ "ЕК Одесаобленерго" в ході перевірки не зривали пломбу енергопостачальної організації та не пошкоджували її.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що позивач довів належними доказами факт пошкодження пломби ВАТ "ЕК Одесаобленерго" на електролічильнику та фальсифікацію пломб Держповірки з метою зниження показів електролічильника, а відповідно із цим порушення відповідачем п.6.40 Правил.

Відповідно із п.6.40 Правил у разі виявлення у споживача пошкоджень пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (z0782-06) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

На підставі вищевказаної норми Правил, 18.10.2007р. позивачем було виписано рахунок-фактуру за спожиту електроенергію № 873/1 на суму 3519,16 грн., який було вручено відповідачу 19.10.07 р., що підтверджується підписом представника відповідача і вхідним реєстраційним номером на цьому рахунку. Вказану суму відповідач повинен був сплатити протягом 5 операційних днів з дня отримання рахунку, а саме до 25.10.2007р.

Однак, ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" рахунок за спожиту електроенергію від 18.10.2007р. не оплатило.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд правомірно у відповідності із вимогами ст.ст. 525, 526 ЦК України стягнув з відповідача основний борг у сумі 3519,16 грн.

Згідно із п. 4.2.1 Договору, за внесення платежів, передбачених пунктами 2.3.3-2.3.4 цього Договору, зокрема за спожиту електроенергію, з порушенням термінів, визначених додатком "Порядок розрахунків", споживач сплачує постачальнику електричної енергії пеню у розмірі 0,5%, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла на той період, за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати.

У відповідності із вищезазначеними умовами договору місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо необхідності стягнення з відповідача пені, але помилково стягнув її у повному обсязі, оскільки відповідно із п.6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Як зазначалося вище, позивач 18.10.2007р. виписав, а 19.10.07 р. вручив представнику ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" рахунок на сплату вартості спожитої електроенергії у сумі 3519,16 грн. із строком оплати до 25.10.07 р., а відповідно із цим прострочення оплати цього боргу починається з 25.10.2007р. Таким чином, згідно із п.6 ст. 232 ГК України нарахування пені припиняється після 25.04.2008р. Позивачем в заяві про збільшення позовних вимог заявлено період для нарахування пені з 01 грудня 2007 року по 31 травня 2008 року. Однак, сума пені за прострочення оплати відповідачем 3519,16 грн. у відповідності із вимогами п.6 ст. 232 ГК України підлягає нарахуванню за період з 01.12.2007р. по 25.04.2008р. та складає 270,89 грн., які і підлягають стягненню з ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ".

Крім того, відповідно із п.2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо іншій розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи вищенаведене, місцевий господарський суд згідно із розрахунком позивача правомірно стягнув з відповідача 656,72 грн. збитків від інфляції та 3% річних у сумі 63,16 грн.

За вищенаведених обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ВАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 03.02.09 р. - частковому скасуванню, позов ВАТ "ЕК Одесаобленерго" - частковому задоволенню.

Згідно із ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101- 105 ГПК України, колегія суддів, -

1.Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 03.02.09 р. скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж задовольнити частково.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії (68600, Одеська область, м.Ізмаїл, вул. Нахімова, 300, р/р 260023127601 в філії АБ "Південний", МФО 328890, код ЄДРПОУ 34425491) на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Кутузова, 1, п/р із спеціальним режимом використання № 2603530103791 у ОПРВ Одеського Облуправління ВАТ "Ощадбанка" м.Одеса, МФО 328845, код 26016688) 3519 грн. 16 коп. основно го боргу.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії (68600, Одеська область, м.Ізмаїл, вул. Нахімова, 300, р/р 260023127601 в філії АБ "Південний", МФО 328890, код ЄДРПОУ 34425491) на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Кутузова, 1, п/р № 2600230103788 в Одеському обласному управлінні ВАТ "Ощадбанка", МФО 328845, код 26016688) 656 грн. 72 коп. збитків від інфляції, 63 грн. 16 коп. –3% річних, 270 грн. 89 коп. пені, 100 грн. 09 коп. держмита, 115 грн.79 коп. витрат на інформаційне технічне забезпечення судового процесу, 276 грн. 25 коп. витрат по оплаті судової експертизи.

В решті позову відмовити.

Видати наказ."

2.Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Кутузова, 1, п/р № 2600230103788 в Одеському обласному управлінні ВАТ "Ощадбанка", МФО 328845, код 26016688) на користь Відкритого акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту в особі Ізмаїльської філії (68600, Одеська область, м.Ізмаїл, вул. Нахімова, 300, р/р 260023127601 в філії АБ "Південний", МФО 328890, код ЄДРПОУ 34425491) 00 грн. 95 коп. держмита за розгляд апеляційної скарги.

3.Видачу наказів за постановою та в порядку ст. 122 ГПК України доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Ізмаїльської філії (68600, Одеська область, м.Ізмаїл, вул. Нахімова, 300, р/р 260023127601 в філії АБ "Південний", МФО 328890, код ЄДРПОУ 34425491) на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Ізмаїльських електричних мереж (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Кутузова, 1, п/р № 2600230103788 в Одеському обласному управлінні ВАТ "Ощадбанка", МФО 328845, код 26016688) 656 грн. 72 коп. збитків від інфляції, 63 грн. 16 коп. –3% річних, 270 грн. 89 коп. пені, 100 грн. 09 коп. держмита, 115 грн.79 коп. витрат на інформаційне технічне забезпечення судового процесу, 276 грн. 25 коп. витрат по оплаті судової експертизи.

В решті позову відмовити.

Видати наказ."