ТОВ "Авенір"звернулось до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до ЗАТ "Кінг"про стягнення заборгованості та пені на загальну суму 51 025 грн. 75 коп. (т. І а.с. 2-4).

9 липня 2008 року ЗАТ "Кінг"звернулось до господарського суду Полтавської області з зустрічною позовною заявою до ТОВ "Авенір"про стягнення неустойки та штрафу в сумі 337 754 грн. 45 коп. (т. І а.с. 28-30).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 23 грудня 2008 року первісний позов задоволено повністю, присуджено до стягнення з ЗАТ "Кінг"40 000 грн. 00 коп. основного боргу, 10720 грн. 00 пені, 305 грн., 75 коп. річних, 510 грн. 26 коп. витрат по сплаті державного мита та 118 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, ЗАТ "Кінг"звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 67 від 30 грудня 2008 року, в якій скаржник просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 23 грудня 2008 року та прийняти нове рішення, яким за первісним позовом –в задоволенні позовних вимог ТОВ "Авенір"відмовити повністю, за зустрічним позовом –позовні вимоги ЗАТ "Кінг"задовольнити повністю.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 2 березня 2009 року апеляційна скарга Закритого акціонерного товариства "Кінг" на рішення господарського суду Полтавської області від 23 грудня 2008 року була прийнята до провадження та призначено розгляд справи у судовому засіданні за участю представників учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні 31 березня 2009 року представник ЗАТ "Кінг" підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

ТОВ "Авенір" у відзиві та його представник в судовому засіданні заперечує проти апеляційної скарги посилаючись на правомірність рішення прийнятого місцевим господарським судом.

За згодою присутніх представників сторін та у відповідності до ч. 2 ст. 85 ГПК України в судовому засіданні 31 березня 2009 року, було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК (1798-12) .

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

26 червня 2007 року між ЗАТ "Кінг"(замовник) та ТОВ "Авенір"(підрядник) було укладено договір підряду № 1 (надалі –Договір) (т. І а.с. 9-11).

Відповідно до п. 1.1 Договору, Підрядник зобов’язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений цим Договором строк закінчені будівельні роботи на об’єкті Замовника відповідно до Договору загальною площею 518,56 мІ, а Замовник зобов’язується надати будівельний майданчик, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як вбачається з п.п. 2.1 та 2.2 Договору, договірна ціна робіт за цим Договором є твердою і складає 1 657 655 (один мільйон шістсот п’ятдесят сім тисяч) грн. в т.ч. ПДВ 20 %, виходячи з розрахунку 3 197 грн./мІ. Договірна ціна визначається відповідно до Кошторису (Додаток № 1 до цього Договору, який є невід’ємною частиною). Договірна ціна включає в себе вартість матеріалів, відшкодування інших витрат Підрядника та плату за виконані роботи. Кошторис за цим Договором є твердим. Зміни до Кошторису можуть вноситися лише за взаємною згодою сторін.

Додатковою угодою від 6 липня 2007 року, до договору підряду сторони погодили виконання додаткових робіт, щодо демонтажу існуючого павільйону та підключення до зовнішніх мереж водопроводу і каналізації, узгодили вартість робіт (120 000 грн.) та строки їх виконання ( до 25 вересня 2007 року). ( т. І а.с. 47).

Отже об’єм робіт по договору-підряду № 1 від 26 червня 2007 року склав 1 777 655 грн.

ЗАТ "Кінг" прийняв та оплатив ТОВ "Авенір"виконані підрядні роботи на загальну суму 1 796 905 гривень, що підтверджується актом звірки розрахунків ( т. ІІ а.с. 10), реєстром платежів по системі клієнт-банк ( т. ІІ а.с. 56-60), та не заперечується позивачем по первісному позову.

Листом № 058 від 12 грудня 2007 року /після здачі робіт замовнику/ ТОВ "Авенір"звернулось до ЗАТ "Кінг" із клопотанням про зарахування виконаних робіт та застосованих матеріалів на загальну суму 59250, 18 грн. які не були передбачені договором № 1 від 26.06.2007 року, та просить вважати даний лист невід’ємною частиною договору. (т. І а.с. 15-16).

В матеріалах справи відсутні письмові дані про згоду ЗАТ "Кінг" внести зміни до договору № 1 від 26.06.2007 року, відносно робіт зазначених в листі № 058. Підпис директора на примірнику вказаного листа не може підтверджувати згоду на внесення змін до договору № 1 від 26.06.2007 року, оскільки таке застереження у резолюції не значиться, отже відсутня воля ЗАТ "Кінг"на внесення доповнення до договору.

Відповідно до п.п. 5.1 та 5.2 Договору, передавання виконаного окремого етапу робіт Підрядником і прийняття етапу робіт Замовником оформляється актом, підписаним уповноваженими представниками сторін. Акт приймання-передачі виконаного етапу робіт (форма № КБ-2) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) готує Підрядник і передає Замовнику, а Замовник протягом 3 (трьох) робочих днів перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних обсягів робіт, їх відповідність показникам якості, і при відсутності недоліків підписує його в рамках цього строку або направляє мотивоване заперечення проти його підписання.

Сторонами не підписані акти приймання передачі робіт зазначених в листі від 12 грудня 2007 року.

Згідно з п. 2.3 Договору, у разі перевищення Кошторису усі пов’язані з цим витрати несе Підрядник. У випадку виконання Підрядником робіт без попереднього погодження з Замовником вартість таких робіт і витрат не підлягає відшкодуванню

Оскільки відсутні дані про погодження виконання, вартості та оплати робіт вказаних в листі № 058 від 12 грудня 2007 року, відсутні підстави для задоволення первісного позову.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Позивач по зустрічному позову не надав документальних доказів погодження із ЗАТ "Кінг"робіт та матеріалів на загальну суму 59 250 грн. 18 коп.

Колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що первісний позов задоволенню не підлягає, в зв’язку з тим що сторонами не узгоджено виконання робіт вказаних у листі № 058 від 12 грудня 2007 року і відповідно вартість таких робіт і витрат не підлягає відшкодуванню

Щодо зустрічного позову.

Пунктом 4.1 Договору сторони встановили, що Підрядник зобов’язаний розпочати виконання робіт не пізніше 3 (трьох) календарних днів з моменту здійснення Замовником першого авансового платежу, передбаченого Графіком проведення платежів. Підрядник зобов’язаний завершити виконання робіт та здати закінчений будівництвом об’єкт Замовнику не пізніше 26 жовтня 2007 року.

Реконструйований павільйон з розширенням і надбудовою другого поверху по вул. Шевченка, 33 в м. Полтава був прийнятий в експлуатацію 10 грудня 2007 року, що підтверджується Актом робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівлі, споруди (т. І а.с. 12-14).

Пунктом 13.4 Договору передбачено, що за порушення строку здачі закінченого будівництвом об’єкту Замовнику, встановленого п. 4.1 Договору, Підрядник сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,2 % від договірної ціни робіт за цим Договором за кожен день прострочення.

ТОВ "Авенір"прострочило здачу ЗАТ "Кінг" закінченого будівництвом об’єкту на 45 днів (з 27.10.2007 року по 10.12.2007 року). Розрахунок зустрічних позовних вимог в частині стягнення неустойки в сумі 159 988 грн. 95 коп., є правомірним і зустрічний позов в цій частині підлягає задоволенню.

Посилання представника ТОВ "Авенір"на те що замовник вчасно не передав проектну документацію, і в зв’язку з цим виконавець порушив строки здачі об’єкту, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки сторонами не вносилось змін до договору підряду, щодо строків здачі об’єкту.

Стосовно стягнення штрафних санкцій за порушення строку здачі закінченого будівництвом об’єкту Замовнику, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 3.5 Договору, за порушення строку здачі закінченого будівництвом об’єкту Замовнику, встановленого п. 4.1 Договору, більше ніж на 5 (п’ять) календарних днів, Підрядник крім неустойки, передбаченої п. 13.4 Договору, сплачує Замовникові штраф в розмірі 10 (десяти) % від договірної ціни робіт за цим Договором.

Згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність - це форма впливу на порушників, реакція держави на допущені порушення правових норм, на посягання на соціальні інтереси суспільства, права особи. Юридична відповідальність може бути кримінальною, адміністративною, дисциплінарною, цивільно-правовою та іншою. Штраф і пеня відносяться до одного виду юридичної відповідальності (цивільно-правової), у зв'язку з чим апеляційний суд та враховуючи практику ВГСУ (Постанова у справі N 13/710-06 від 12.07.2007 р.), дійшов висновку про безпідставність зустрічних позовних вимог в частині стягнення 177 765 грн. 50 коп. штрафу за порушення строків здачі закінченого будівництвом об’єкту, оскільки вона суперечить ст. 61 Конституції України.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України "Про судове рішення" від 29.12.1976 р. №11 (v0011700-76) із змінами, внесеними постановами Пленуму від 24.04.1981 р. № 4, від 25.12.1992 р. № 13 (v0013700-92) , рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи з загальних засад і змісту законодавства України. Мотивувальна частина рішення повинна містити встановлені судом обставини, а також оцінку всіх доказів. Визнаючи одні і відхиляючи інші докази, суд має це обґрунтувати.

Рішення місцевого господарського суду не відповідає вищезазначеним вимогам.

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Полтавської області від 23 грудня 2008 року по справі № 14/268 підлягає скасуванню.

Апеляційна скарга Закритого акціонерного товариства "Кінг"підлягає частковому задоволенню.

Прийняти нове рішення, яким в первісному позові –відмовити. Зустрічний позов задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Авенір 159 988 грн. 95 коп. неустойки, в решті позовних вимог –відмовити.

Державне мито покласти на сторони відповідно до задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 102, п. 2 ст. 103, п. 3 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський міжобласний апеляційний господарський суд, -

1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Кінг"на рішення господарського суду Полтавської області від 23 грудня 2008 року по справі № 14/268 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Полтавської області від 23 грудня 2008 року по справі № 14/268 скасувати.

Прийняти нове рішення.

І. В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Авенір"до Закритого акціонерного товариства "Кінг"- відмовити.

ІІ. Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Авенір", 36000, м. Полтава, пров. Першотравневий, 19/2, оф. 43 (р/р 260011083201 в ОПФ "Фінанси і кредит", м. Полтава МФО 331832, ідентифікаційний код 22529043) на користь Закритого акціонерного товариства "Кінг", 36039, м. Полтава, вул. Куйбишева, 20 б (ідентифікаційний код 30601340, р/р 260012146 в АБ "Полтава-банк"МФО 331489)

159 988 грн. 95 коп. неустойки за порушення строку здачі закінченого будівництвом об’єкту Замовнику;

Відшкодування витрат по сплаті державного мита в сумі 1600 грн. та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу

В частині стягнення штрафу за порушення строку здачі закінченого будівництвом об’єкту Замовнику –відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Авенір", 36000, м. Полтава, пров. Першотравневий, 19/2, оф. 43 (р/р 260011083201 в ОПФ "Фінанси і кредит", м. Полтава МФО 331832, ідентифікаційний код 22529043) на користь Закритого акціонерного товариства "Кінг", 36039, м. Полтава, вул. Куйбишева, 20 б (ідентифікаційний код 30601340, р/р 260012146 в АБ "Полтава-банк"МФО 331489 відшкодування державного мита за розгляд справи в Київському міжобласному апеляційному господарського суді в сумі 800 грн.

4. Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

5. Справу № 14/268 повернути до господарського суду Полтавської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.