Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.05.2007 у справі № 16/501 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" про витребування майна, а саме: кабелю АВВГ 4*185-1,0 у кількості 439,70 м. було відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 рішення Господарського суду міста Києва від 29.05.2007 скасовано, позов задоволено, а саме: зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Сапсан СП" повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Еней" електрокабель АВВГ 4*185- 1,0 в кількості 439,70 м, стягнуто з відповідача на користь позивача 197,80 грн. державного мита за подання позовної заяви, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 98,90 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

У листопаді 2008 року позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з заявою № 831 від 18.11.2008 про зміну способу виконання рішення суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.01.2009 у справі № 16/501 (далі – Ухвала суду) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" про зміну способу виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 у справі № 16/501 відмовлено.

Не погоджуючись з даною Ухвалою суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- змінити спосіб та порядок виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 у справі № 16/501 шляхом стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "САПСАН СП" суми грошових коштів пропорційної вартості електрокабеля АВВГ 4*185 - 1,0 у кількості 439,70 м.;

- визначити ціну електрокабеля АВВГ 4*185 - 1,0 у кількості 439,70 м., враховуючи всі обставини справи № 16/501, шляхом залучення фахівця, який має спеціальні знання, необхідні для визначення ціни електрокабеля АВВГ 4*185 - 1,0 у кількості 439,70 м.

- витрати, необхідні для визначення ціни електрокабеля АВВГ 4*185 - 1,0 у кількості 439,70 м., покласти на відповідача як на недобросовісну сторону.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Скаржник стверджує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність обставин, що ускладнюють або ж унеможливлюють виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 у справі № 16/501 та виданого наказу від 31.10.2007, оскільки з огляду на бездіяльність відповідача на даний час виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 є настільки ускладненим, що доцільно вважати його неможливим.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2009 прийнято до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" і порушено апеляційне провадження у справі № 16/501, розгляд апеляційної скарги призначено на 31.03.2009.

Представник скаржника у судовому засіданні 31.03.2009 підтримав вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача у судовому засіданні 31.03.2009 заперечував проти доводів скаржника, просив суд відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржувану Ухвалу суду як таку, що прийнята з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 29.05.2007 у справі № 16/501 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" про витребування майна, а саме: кабелю АВВГ 4*185-1,0 у кількості 439,70 м. було відмовлено повністю.

На виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 у справі № 16/501 Господарським судом м. Києва видано наказ від 31.10.2007 № 16/501 про примусове виконання вище наведеної постанови.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕЙ" направило до відділу державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції м. Києва заяву про відкриття виконавчого провадження у вище наведеній справі.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про виконавче провадження" 21.03.2008 державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та надано Товариству з обмеженою відповідальністю "САПСАН СП" термін для добровільного виконання вище наведеної постанови до 27.03.2008.

У зв'язку з тим, що станом на 28.05.2008 до Відділу державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції м. Києва інформація щодо добровільного виконання вище вказаної постанови суду не надходила, то 28.05.2008 державним виконавцем на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "САПСАН СП" було направлено вимогу вих. № 11319 щодо виконання вище наведеної постанови суду до 09.06.2008.

Оскільки станом на 16.07.2008 до Відділу державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції м. Києва інформація щодо добровільного виконання вище вказаної постанови суду не надходила, то державним виконавцем повторно направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "САПСАН СП" вимогу від 16.07.2008 вих. № 15783 щодо виконання вище наведеної постанови суду до 21.07.2008.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕЙ" 18.11.2008 подало до Господарського суду м. Києва заяву № 831 про зміну способу та порядку виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 у справі № 16/501, посилаючись на те, що відповідно до ст. 121 ГПК України при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, за поданням прокурора чи його заступника або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора чи його заступника і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок виконання.

Обґрунтовуючи свою позицію, представник позивача зазначив, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Еней" та відділом Державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції вчинено всі залежні від них дії, спрямовані на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 № 16/501, яка залишається невиконаною з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП". Також позивач вказує, що відповідач не оскаржив у встановленому порядку постанову від 06.09.2007 № 16/501, використовує спірний електрокабель АВВГ 4*185- 1,0 за цільовим призначенням, не проявив жодної ініціативи стосовно зміни способу і порядку виконання даної постанови та проігнорував вимоги суду та постанову державного виконавця.

З доповнень до заяви від 18.11.2008 № 831 слідує, що після виконання відповідачем постанови від 06.09.2007 № 16/501 позивач мав намір реалізувати спірний електрокабель та отримати з цього вигоду, оскільки зазнав матеріальних втрат (повернення відповідачеві ціни кабелю та відшкодування збитків). На думку позивача, понесення ним значних матеріальних втрат передбачає, що витрати на визначення ціни кабелю за наслідками зміни способу виконання рішення у справі № 16/501 повинен нести відповідач.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" надало заперечення на заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" про зміну способу виконання постанови Київського апеляційного господарського суду, відповідно до яких вважає вимогу позивача про сплату коштів пропорційно до вартості електрокабелю безпідставною, оскільки такий кабель неналежної якості і використовувати його за призначенням неможливо.

Заперечуючи проти заяви позивача, відповідач стверджує, що не чинив і не чинить позивачеві жодних перешкод для вилучення кабелю та не заперечує проти його вилучення Товариством з обмеженою відповідальністю "Еней", але зазначає, що виконати постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 № 16/501 неможливо з причин, які від відповідача не залежать, оскільки власники земельних ділянок, в яких закладений спірний кабель, не надають дозволу на розриття, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" не має в своєму штаті фахівців для демонтажу кабелю, що являє собою складний специфічний процес. Також відповідач стверджує, що позивач не доклав жодних зусиль для отримання дозволу на проведення демонтажу електрокабелю від власників та орендарів території, на яких він прокладений.

З матеріалів справи вбачається, що 29.09.2004 Товариство з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" придбало у Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" 450 м електрокабелю марки АВВГ 4*185 вартістю 19.780,20 грн. Даний кабель був придбаний відповідачем у позивача для проведення робіт з влаштування мереж зовнішнього електропостачання торгівельного комплексу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" по вул. Малишка, 5 у м. Києві. Роботи по влаштування зовнішніх мереж електропостачання торгівельного комплексу вартістю 5.712,00 грн. проводив підрядник відповідача — НВП "Альта".

Після прокладення кабелю в траншею було проведено випробування ізоляції та вимірювання опору ізоляції кабелю, якими виявлено, що кабельна лінія не може бути підключена до роботи через низький опір в ізоляції кабелю між проводами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.10.2005 у справі № 16/151 задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней", а саме: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" 25 492,20 грн. боргу, що становить 19 780,20 грн. вартості придбаного неякісного електрокабелю марки АВВГ 4-185 у кількості 450 м та 5 712,00 грн. збитків (витрат по влаштуванню зовнішніх мереж електропостачання торгівельного комплексу).

Виконавши рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2005 у справі №16/151, Товариство з обмеженою відповідальністю "Еней" звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" з позовом про повернення електрокабелю неналежної якості.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 у справі № 16/501 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" задоволено, зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" повернути позивачеві електрокабель АВВГ 4*185-1,0 в кількості 439,70 кв.м. та стягнуто на корить позивача судові витрати.

У жовтні 2007 року Господарським судом міста Києва видано накази про примусове виконання зазначеної постанови.

Матеріалами справи (постанова про відмову у порушенні кримінальної справи від 03.12.2008) та поясненнями сторін стверджується, що станом на час розгляду заяви позивача про зміну способу виконання судового рішення, постанова Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 відповідачем не виконана.

На думку відповідача, саме позивач повинен вчинити дії, спрямовані на виконання зазначеного судового рішення, перешкод щодо виконання якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" не чинить.

Даною позицією Товариство з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП" підтверджує, що ним свідомо ігнорується судове рішення та вимоги законодавства України, що встановлюють обов’язковість такого документу, оскільки на стадії виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 № 16/501 відповідач фактично виступає боржником по відношенню до позивача по виконанню зобов’язання з повернення конкретно визначеного майна, тобто його передачі позивачеві.

На цій підставі колегія суддів відзначає безпідставність тверджень відповідача про те, що спірний кабель має вилучити позивач, який не вчиняє жодних дій щодо цього. При цьому слід зауважити, що провівши випробування придбаного у позивача кабелю та відмовившись від нього як від товару неналежної якості, відповідач кабель з траншеї не вийняв, позивачеві не повернув, тобто, лише усно задекларував свою відмову.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що викладені обставини не слугують підставою для задоволення заяви про зміну способу виконання постанови від 06.07.2007 у зв’язку з тим, що суд самостійно не може визначити вартість електричного кабелю неналежної якості, котрий, як слідує з листа Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" № 034/60-2417 від 08.06.2007, підключений до електромережі, відключення якого технологічно можливе за письмовою згодою споживача —Товариства з обмеженою відповідальністю "Сапсан-СП".

Виходячи з положень ст. 121 Господарського процесуального кодексу України, питання про зміну способу чи порядку виконання рішення господарського суду розглядається судом, який видав виконавчий документ при наявності обставин, що ускладнюють його виконання.

Таким чином відповідач допускає бездіяльність в питанні виконання судового рішення, а заперечуючи проти задоволення заяви про зміну способу виконання рішення, фактично підтверджує відсутність обставин, що ускладнюють або ж унеможливлюють для нього виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 06.09.2007 у справі № 16/501 та виданого наказу від 31.10.2007.

Колегія суддів враховує можливість наявності обставин, які могли б ускладнити вилучення кабелю з землі чи певних комунікаційних каналів. Проте жодною із сторін спору наявність таких конкретних обставин належними і допустимими доказами не підтверджена.

Заявником також не надано жодних чітких доказів чи пропозицій щодо визначення пропорційної вартості електрокабеля, не вчинив жодних дій щодо визначення реальної вартості цього товару. При цьому колегія суддів зважає і на те, що згідно з матеріалами справи (в т. ч. експертним висновком від 28.07.2005 № 4275) спірний кабель був неналежної якості, виготовлений з численними порушеннями технічних вимог та ГОСТів. Ці обставини підтверджуються і попередніми судовими рішеннями у справі.

Зважаючи на викладене, заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" про зміну способу виконання судового рішення задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, не підтверджені в належний і допустимий спосіб.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалу Господарського суду міста Києва у справі № 16/501 від 19.01.2009 прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим апеляційна скарга позивача, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 49, 75, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еней" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва у справі № 16/501 від 19.01.2009 - без змін.