Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пасічник С.С.

суддів: Гулової А.Г.

Щепанської Г.А.

при секретарі Жарській І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Іскри Л.О. - представника за довіреністю від 01.07.2008р.,

від відповідача: Куцого Р.А. - представника за довіреністю від 21.01.2008р.

розглянувши апеляційну скаргу Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційна контора №12, м. Вінниця

на рішення господарського суду Вінницької області

від "13" січня 2009 р. у справі № 9/118-08 ( суддя Балтак О.О.)

за позовом Дочірнього підприємства "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт", м. Вінниця

до Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційна контора №12, м. Вінниця

про стягнення 68253,45 грн. боргу (згідно заяви про збільшення позовних вимог від 28.11.2008р.),

Рішенням господарського суду Вінницької області від 13.01.2009р. у справі № 9/118-08 задоволено позов Дочірнього підприємства "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" до Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційна контора №12 про стягнення 68253,45 грн. боргу (згідно заяви про збільшення позовних вимог від 28.11.2008р.) й стягнуто 68253,45 грн. боргу, 682,53 грн. витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 8000,00 грн. відшкодування витрат на послуги адвоката.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міське комунальне підприємство житлово-експлуатаційна контора №12 звернулося до господарського суду Вінницької області з апеляційною скаргою (т.3, а.с.2-5), в якій просить скасувати вказане рішення з підстав, зазначених в скарзі, та прийняти нове, яким в позові відмовити та стягнути судові витрати, у тому числі витрати на правову допомогу адвоката Куцого Р.А.

При розгляді апеляційної скарги, скаржник 17.03.2009р. та 26.03.2009р. подав доповнення до неї (т.3, а.с.13,17).

Мотивуючи апеляційну скаргу з врахуванням доповнень, відповідач посилається на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема, зазначає, що:

- підписані сторонами акти про виконані роботи за період з січня по травень включно 2008р. на загальну суму 215500,89 грн. не оспорював, проте, при розгляді справи в апеляційній інстанції дійшов висновку, що підписав акт за травень 2008р. на суму 57719,41 грн. помилково;

- відповідачем не підписаний та не визнається акт про виконані роботи по технічному обслуговуванню, ремонту ліфтів і диспетчерських систем за червень 2008 року на суму - 57 624,44грн., адже фіксована сума договору №512 від 01.01.2008р. згідно додатку №1 до договору, що є його невід'ємною частиною, становить 43 815 грн. 46 коп., в т.ч. ПДВ 7 302грн. 58коп;

- судом врахований не підписаний відповідачем акт про виконані роботи за червень 2008 року в загальний обсяг грошового зобов'язання по виконанню відповідачем робіт за період з січня по червень 2008 року на підставі поданих позивачем документів, а саме: журналу погодинного планування, видачі завдання та контролю виконання поточних ремонтів ліфтів бригади №3 майстром Салямоном М.В., в якому зафіксовано виконання підрядних робіт на об'єктах МКП ЖЕК-12 по червень 2008р. включно, довідки про витратні матеріали за червень 2008 року, накладні, за якими майстер отримував ці матеріали (без їх вартості), і зазначив, що такі документи є належними доказами того що ДП СРБУ "Вінницяліфт" виконувало згідно підрядного договору №512 від 01.01.2008р. роботи з технічного обслуговування та ремонту ліфтів і диспетчерських систем на об'єктах замовника в червні 2008 року. проте з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки зазначені документи є внутрішніми і ведуться самим позивачем, вони не є ні первинними, ні похідними бухгалтерськими чи фінансовими . документами, на підставі яких бухгалтерією можливо здійснити проводку по спеціальним рахункам синтетичного бухгалтерського обліку та в подальшому по бухгалтерській звітності дослідити і довести, що ДП СРБУ "Вінницяліфт" понесло витрати по будь-яких матеріалах для технічного обслуговування та ремонту ліфтів і диспетчерських систем на об'єктах замовника за червень 2008 року; до матеріалів справи позивачем не надані належні докази які б доводили облікування по бухгалтерському обліку виконання робіт з технічного обслуговування та ремонту ліфтів і диспетчерських систем на об'єктах замовника за червень 2008 року;

- крім цього, судом не прийняті до уваги вагомі обставини непідписання Замовником Підрядчику акту про виконані роботи, послуги за червень 2008 року, передбачені умовами договору (п.2.1, п.3.1.9, п.3.1.3, п.3.1.4, п.5.1),отже, необгрунтованим є висновок суду щодо зарахування не підписаного відповідачем акту про виконані роботи за червень 2008 року в загальний обсяг виконаних робіт за період 2008 року на підставі поданих позивачем документів;

- в оскаржуваному рішенні суд зазначає, що в п.5.3 договору вказано, що на підставі підписаних актів Замовник сплачує виконані роботи шляхом відщеплення вартості експлуатації ліфтів від суми проплати мешканцями за утримання житлових будинків і споруд та прибудинкових територій через каси міста відповідно до законодавчих норм, які поширюються для населення, тобто, договором №512 від 01.01.2008року врегульовано порядок проведення розрахунків, враховуючи особливу специфіку проведення розрахунку за роботи з ремонту та технічного обслуговування ліфтів, яка полягає в тому, що мешканці ( громадяни ) сплачують через установи банку квартирну плату, за технічне обслуговування ліфтів, а банк, в подальшому, передає цю інформацію Обчислювальному центру УЖКГ (ОЦ), ОЦ обробляє цю інформацію, консолідує платежі по виду послуг особам, які їх надають, і зведені відомості про оплату за день надають банку для перерахування зведеної суми надавачу послуги, в даному випадку, позивачу, а витяги із зведених щоденних відомостей по комунальних платежах по ЖЕК про перераховані суми за ремонт і обслуговування ліфтів надають позивачу і відповідачу й з такою позицією суду відповідач повністю погоджується, проте, суд безпідставно, задовольняючи позов, взяв до уваги рішення по іншій справі - №4/56-04 між МКП ЖЕК-13 та ДП СРБУ "Вінницяліфт";

- вказав, що в даному спорі суду необхідно було з'ясувати, чи з усіх коштів, сплачених населенням за квартирну плату МКП ЖЕК-12, відщеплені та направлені позивачу кошти за технічне обслуговування та ремонт ліфтів і диспетчерських систем;

- позивач не надав доказів які б доводили той факт, що від суми фактичної проплати мешканцями за утримання житлових будинків і споруд та прибудинкових територій через каси міста вартість експлуатації ліфтів за період січень-травень 2008 року не була відщеплена ОЦ і не перерахована банком позивачу, тому суд невірно застосував норму матеріального права - ч.2 ст. 530 ЦК України;

- судом необгрунтовано стягнуто на користь позивача витрати на послуги адвоката, адже це суперечить ст.ст. 44, 48 ГПК України, оскільки представником ДП "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" у даній справі згідно довіреності була Іскра Л.О., яка не має свідоцтва про зайняття адвокатською діяльністю.

Представник відповідача в засіданні суду підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства та неповним з'ясуванням усіх обставин справи, просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Позивач письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не представив.

Представник позивача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, вказавши, що вважає рішення господарського суду Вінницької області від 13.01.2009р. законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

01.01.2008р. між Міським комунальним підприємством житлово-експлуатаційною конторою №12 (Замовником) та Дочірнім підприємством "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" (Підрядчиком) було укладено підрядний договір №512 на технічне обслуговування, ремонт ліфтів і диспетчерських систем (т. 1 а.с.9-10), згідно п.1.1 якого Замовник доручає, а Підрядчик приймає на себе організацію і виконання робіт по технічному обслуговуванню, ремонту ліфтів і диспетчерських систем на об'єктах Замовника відповідно з додатком №1, який є невід'ємною частиною цього договору. Повне технічне обслуговування включає в себе весь комплекс ремонтних і регламентних робіт, який забезпечує справність і надійну експлуатацію ліфтів, диспетчерських систем, а також нагляд за безпечною їх експлуатацією.

Відповідно до п.2.1 щомісячна оплата, що визначена у відомості обсягів робіт по техобслуговуванню і ремонту ліфтів (додаток №1 до договору) складає 43815,46грн. в місяць, в тому числі ПДВ 20% - 7302,58грн., без ПДВ - 36512,88 грн. (т.1, а.с.11-12).

В кінці кожного місяця Підрядчик надає Замовнику акт виконаних робіт, а також довідку про вартість вкладених матеріалів на протязі місяця. Замовник протягом трьох днів повертає Підрядчику підписаний і скріплений печаткою Акт виконаних робіт. В кінці кожного кварталу Підрядчик звітує перед Замовником про перелік та вартість вкладених матеріалів за квартал.

Згідно п.2.2. договору сума оплати робіт може бути змінена в сторону її збільшення або зменшення у таких випадках при: запровадженні нових законодавчих і нормативних актів, та погодженої на їх основі Управління житлового господарства калькуляції на обслуговування та ремонт ліфтів і ОДС; не виконання в повному обсязі робіт по техобслуговуванню та ремонту ліфтів і диспетчерських систем (при знятті ліфтів, про що вказується в акті виконаних робіт).

В пунктах 5.1-5.2 договору сторони погодили, що у кінці поточного місяця Підрядчик дає Замовнику акти виконаних робіт з повним переліком використання матеріалів з ТО та ремонту по кожному ліфту та диспетчерських систем, а Замовник підписує акт, засвідчує підпис печаткою і у триденний термін повертає два примірника акту Підрядчику. За необґрунтовану відмову підписати акт виконаних робіт на протязі 3-х робочих днів Замовник і Підрядчик вирішують спірні питання шляхом переговорів.

На підставі підписаних актів Замовник оплачує виконання роботи шляхом відщеплення вартості експлуатації ліфтів від суми проплати мешканцями за утримання житлових будинків і споруд та прибудинкових територій через каси міста відповідно до законодавчих норм, які поширюються для населення (п.5.3 договору).

Дні простою ліфтів і обладнання диспетчерських систем відображаються в Актах виконаних робіт і не оплачуються, при цьому Замовник несе відповідальність за технічний стан згідно з правилами ПББЕЛ.

Відповідно до п.7.1 договір діє з 01.01.2008р. по 30.06.2008р.

Також, 01.01.2006р. між Міським комунальним підприємством житлово-експлуатаційною конторою №12 (Замовником), Дочірнім підприємством "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" (Підрядчиком) та Обчислювальним центром управління житлово-комунального господарства Вінницької обласної державної адміністрації (ОЦ) було укладено договір №512/12 про порядок оплати та розрахунки за виконані роботи по технічному обслуговуванню, ремонту ліфтів та диспетчерських систем (т. 1 а.с.15).

Згідно п.1.2 договору Замовник приймає платежі від мешканців будинків, які обладнані ліфтами та системами диспетчеризації, використовуючи математичне забезпечення ОЦ і проводить їх облік, та розраховується з Підрядчиком за виконані роботи через ОЦ, шляхом відокремлення від суми квартирної плати за утримання ліфтів на стадії прийому платежу.

Згідно п.3.4 договору ОЦ щоденно, протягом двох годин з моменту отримання інформації від Замовника про суми прийнятих платежів від населення за технічне обслуговування та ремонт ліфтів формує зведену відомість перерахувань та надає її Замовнику для здійснення перерахувань коштів на розрахунковий рахунок Підрядчика.

В пункті 3.6 договору визначено, що ОЦ щомісячно представляє Підрядчику, Замовнику інформацію до 10 числа наступного місяця дані про нараховану і фактичну оплату мешканцями будинків за користування ліфтами і проводить звірку з Пірядчиком і Замовником, а також надає на вимогу Підрядчика по мірі необхідності іншу інформацію.

ОЦ щомісячно надає інформацію Підрядчику про суми платежів, прийнятих на його користь, через приймальні служби банків та каси Замовника (п.3.7 договору).

Згідно п.5.1 даний договір набирає чинності з дня підписання і діє до його перезаключення.

Оскільки інший договір сторонами не укладався, договір №512/12 від 01.01.2006р. є діючим й у спірний період 2008р. (з січня по червень 2008р.) й ним регламентуються відносини сторін за цим договором щодо порядку прийняття платежів від населення, їх обрахунку й передання інформації МКП ЖЕК №12 та ДП "СРБУ "Вінницяліфт".

В матеріалах справи наявні підписані та скріплені печатками підприємств акти виконаних робіт за січень-травень 2008р. (а.с.16-18), з яких вбачається, що протягом зазначеного періоду позивачем було надано відповідачу на виконання договору №512 від 01.01.2008р. послуги з ремонту та технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем на загальну суму 215500,89 грн.

Акт прийомки виконаних робіт за червень 2008 року (т.2 а.с. 90) на суму 57624,44 грн. не підписаний замовником.

Відповідач самостійно здійснив часткову оплату наданих позивачем послуг.

Оскільки договором №512 від 01.01.2008р. чітко не визначені строки проведення розрахунків, позивач в претензії від 24.07.2008р. №448 (т.1, а.с.20), отриманій відповідачем 30.07.2008р. (повідомлення про вручення поштового відправлення, т.1, а.с.19) виклав вимогу в порядку ч.2 ст. 530 ЦК України про сплату боргу, проте остання була залишена без задоволення.

14.08.2008р. Дочірнє підприємство "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційної контори №12 про спонукання до підписання акту виконаних робіт за червень 2008р. та стягнення боргу на його користь з останнього в сумі 63658,12грн. (т. 1 а.с.2-3).

Доповненням до позовної заяви (т.2 а.с.36-37) Дочірнє підприємство "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" уточнило позовні вимоги, залишивши їх лише в частині стягнення боргу та збільшило їх щодо стягуваної суми: просило стягнути з Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційної контори №12 68253,45грн. боргу.

Представник позивача в судовому засіданні 17.03.2009р. (протокол, т.3, а.с.15-16) пояснила, що вказаною заявою фактично зменшені позовні вимоги в частині спонукання до підписання акту виконаних робіт за червень 2008р.

Отже, остаточною вимогою за поданим позовом є стягнення боргу в сумі 68253,45 грн.

Як вже вказувалось в цій постанові, рішенням господарського суду Вінницької області від 13.01.2009р. у даній справі (т. 2 а.с.136-139) вказана сума боргу була стягнута, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.

Звертаючись до суду з позовом (з врахуванням доповнень), ДП "СРБУ "Вінницяліфт" вказує, що відповідач в порушення умов п.5.1, п.5.2 договору №512 від 01.01.2008р. відмовився від підписання акту виконаних робіт за червень 2008р., надісланого 26.06.2008р. (витяг із журналу вихідної кореспонденції, т.2, а.с.88) та не оплатив, у т.ч. й по актам виконаних робіт за період з січня по травень 2008р., наданих послуг по техобслуговуванню ліфтів, в зв'язку з чим утворилася заборгованість, яка, зважаючи на визначені актами за січень-травень 2008р. погоджені суми (215500,89 грн.) та узгоджену сторонами згідно Відомості обсягів робіт по техобслуговуванню і ремонту ліфтів (додаток №1 до договору) щомісячну суму (43815,46 грн.), в даному випадку, за червень 2008р., з врахуванням здійснених відповідачем проплат, становить 68253,45 грн.

Як вбачається з листа №310 від 22.08.2008р., адресованого відповідачем позивачу вже під час розгляду справи з актом перевірки від 10.07.2008р. (т.1, а.с.129-135), причиною непідписання акту виконаних робіт за червень 2008р. є те, що в зв'язку із закінченням дії договору №512 від 01.01.2008р. - 30.06.2008р. та передачею на техобслуговування ліфтів ТОВ "Рембудмонтаж-ВВС" виявилось, що деякі ліфти мають недоліки, технічні несправності, що потребує матеріальних затрат.

У відзиві на позов від 10.09.2008р. за №343 (т.1, а.с.122) відповідач визнав останній частково в сумі 22860,58 грн. - фактично щодо недоплат за виконані роботи в січні-травні 2008р.

Проте, в доповненні до відзиву (т.2, а.с.121-122) змінив свою позицію, вважаючи позов необґрунтованим, виходячи з умов п.5.3 договору, оскільки, на його думку, не є доведеним факт, що від суми фактичної проплати мешканцями вартість експлуатації ліфтів не була відщеплена ОЦ і не перерахована банком позивачу, а також, посилаючись на умови п.2.1, п.3.1.9, п.3.1.3, п.3.1.4 договору, оскільки ремонтні роботи із використанням матеріалів та запчастин мають бути проведені в присутності відповідальної особи Замовника й подані звіти про використані матеріали та внесені в паспорт ліфтів записи.

Проте, суд не погоджується з такою позицією відповідача, яка фактично повторює доводи апеляційної скарги.

Стаття 11 ЦК України встановлює, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Стаття 509 ЦК України встановлює, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Судовою колегією встановлено, що характер виконаних робіт та взятих зобов'язань свідчать, що між сторонами виникли правовідносини за договором підряду, які регулюються ст. 837 ЦК України.

Згідно ч.1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вже вказувалось в цій постанові та вірно встановив місцевий господарський суд, на виконання умов договору підряду №512 від 01.01.2008р. позивачем було надано відповідачу послуги з ремонту та обслуговуванню ліфтів й внаслідок неналежного виконання останнім своїх обов'язків щодо оплати за надані послуги у МКП ЖЕК №12 утворилась заборгованість перед ДП "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт".

Договором № 512 від 01.01.2008р. не визначений строк, протягом якого повинно бути виконано грошове зобов'язання, а тому позивач, керуючись ч. 2 ст. 530 ЦК України, згідно з якою кредитор вправі вимагати виконання, а боржник вправі провести виконання у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, не отримавши задоволення від своєї вимоги, викладеної в претензії №448 від 24.07.2008р. щодо сплати боргу, звернувся до суду для примусового його стягнення.

При цьому, посилання відповідача на п.5.3 договору не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останній містить фактично лише умови про те, що від проплат мешканцями за утримання житлових будинків і споруд та прибудинкових територій має відщеплюватися вартість експлуатації ліфтів, а оплата здійснюється на підставі актів виконаних робіт.

Тобто, даним договором визначено обов'язок відповідача виконати зобов'язання особисто, що також спростовує твердження Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційної контори №12 про те, що розрахунки з Дочірнім підприємством "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" за надані останнім послуги з технічного обслуговування ліфтів поставлені у залежність від оплати мешканцями комунальних послуг, до яких входить й оплата за користування ліфтами.

Крім того, як вже зазначалось, прийняття платежів саме від мешканців будинків здійснюється за допомогою Обчислювального центру управління житлово-комунального господарства, саме який забезпечує певний облік сум, що надходять, з відокремленням на стадії прийому платежу від суми квартирної плати суми за утримання ліфтів за договором №512/12 від 01.01.2006р. з повідомленням як ДП "СРБУ "Вінницяліфт", так і МКП ЖЕК №12, й всі ці платежі сторони врахували при проведенні звірки розрахунків.

Як свідчить акт звіряння розрахунків, с кладений сторонами (т.2, а.с.51), та доповнення до позовної заяви (т.2, а.с.36-37) розбіжностей між останніми щодо даних по вартості виконаних робіт за січень-травень 2008р. (215500,89 грн.) та сум, внесених проплат в цей же період (164934,30 грн.) та в червні і липні 2008р. (39768,63 грн.), тобто всього в сумі 204702,93 грн., а також зарахування зі сплаченої суми 13640,00 грн. в рахунок боргу, що виник на 01.01.2008р., а тому й виведення здійсненої суми проплат в 2008р. - 191062,93 грн., немає й підтверджуються реєстрами КП Обчислювальний центр ЖКГ (т.1, а.с.123-125), зведеними відомостями оплат по організаціям за січень-червень 2008р. (т.2, а.с.92-97).

З огляду на викладене, суд, зокрема, критично відноситься до посилань скаржника вже в суді апеляційної інстанції на помилкове підписання акту виконаних робіт за травень 2008р., адже акт був з врахуванням умов договору узгоджений сторонами, до того ж, будь-яких доказів в підтвердження своїх посилань відповідач не подав.

Отже, фактично відповідачем не визнається сума нарахувань, здійснених позивачем в червні 2008р. в сумі 43815,46 грн.

Проте, з цим погодитися не можна, виходячи з наступного.

Як вже зазначалось, позивач, виходячи не із суми, зазначеної в цьому акті (57624,44грн.), а із встановленої сторонами в додатку №1 до договору щомісячної вартості обслуговування - 43815,46 грн.

Здійснення позивачем обслуговування в червні 2008р. підтверджується зібраними у справі доказами, поданими останнім: витягом за червень з журналу погодинного планування, видачі завдання та контролю виконання поточних ремонтів ліфтів (т.2, а.с.67-86), випискою з відомості витрат матеріалів за червень 2008р. в сукупності з накладними №270 від 25.06.2008р., №265 від 23.06.2008р., №246 від 17.06.2008р., №242 від 12.06.2008р., №248 від 18.06.2008р., №254 від 19.06.2008р., №63/2 від 23.06.2008р., №63 від 18.06.2008р., №181 від 14.05.2008р., №53/1 від 26.05.2008р., №53/2 від 27.05.2008р. (т.2, а.с.111-120).

Одночасно, слід вказати, що, хоча ці документи також свідчать й про використання певних матеріалів позивачем при виконанні своїх обов'язків, він не збільшив на їх вартість обслуговування тощо за червень 2008р. при розрахунку позовних вимог.

За наведеного, не приймаються до уваги доводи скаржника з посиланням на п.п.2.1, 3.1.9, 5.1 щодо необхідності проведення ремонтних робіт тощо в присутності Замовника, звітування перед ним щодо використаних матеріалів тощо, а також і його вказівки на можливість зменшення вартості обслуговування, враховуючи простій ліфтів, оскільки будь-яких документальних доказів в підтвердження простою сторонами не надано за їх відсутності, про що повідомила в судовому засіданні 26.03.2009р. представник позивача (протокол, т.3, а.с.30), а лише одностороннє зазначення ДП "СРБУ "Вінницяліфт" про деякі дані щодо можливого непрацювання ліфтів в певних будинках в неузгодженому МКП ЖЕК №12 акті виконаних робіт за червень 2008р. (т.2, а.с.90) не може вважатися доказом.

Суд апеляційної інстанції враховує й ту обставину, що відповідач, не визнаючи виконання позивачем своїх обов'язків за договором в червні 2008р., документальними доказами цього не довів, як і не стверджував здійснення техобслуговування в цей період третіми особами.

Що ж до невнесення в деякі паспорти пасажирських ліфтів саме в червні 2008р. відомостей по техобслуговуванню тощо, то це також не спростовує в цілому здійснення відповідачем обслуговування в житлових будинках, що перебувають на балансі МКП ЖЕК №12.

Також суд враховує, як вже зазначалось вище, й перерахування позивачу коштів за техобслуговування ліфтів в червні 2008р., що відображено, у тому числі, в акті звіряння розрахунків (т.2, а.с.51).

З огляду на викладене, відповідач зобов'язаний виконати свої обов'язки перед позивачем в повному обсязі.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду Вінницької області від 13.01.2009 у справі №9/118-08 про задоволення позову Дочірнього підприємства "Спеціалізоване ремонтно-будівельне управління "Вінницяліфт" (з врахування доповнення до позовної заяви (т. 2 а.с. 36-37), заявленого до Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційної контори №12 в частині стягнення з відповідача на користь позивача 68253,45грн. боргу, є обґрунтованим та законним, а тому його слід залишити в цій частині без змін.

Що ж до доводів апеляційної скарги відносно безпідставного відшкодування на користь позивача 8000 грн. витрат на послуги адвоката, то суд зазначає таке.

Статтею 44 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката.

В контексті цієї норми, судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Відповідно до ч.3 ст. 48 Господарського процесуального кодексу України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру" (2887-12) . Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами.

Поняття особи, яка є адвокатом, наводиться в ст. 2 Закону України "Про адвокатуру", котра визначає, що адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняв присягу адвоката України.

Таким чином, ст. 44 ГПК України передбачає відшкодування сум в якості судових витрат, які були сплачені стороною за отримання послуг, лише адвокатам, а не будь-яким представникам чи адвокатським об’єднанням.

Місцевим господарським судом встановлено, що позивачем кошти в сумі 8000,00 грн. сплачено адвокатському об’єднанню "Адвокатська контора "Василик і Євстігєєв" за договором про надання юридичних послуг від 06.06.2008р. (т.2, а.с.57) за платіжним дорученням №711 від 11.06.2008р. (т.2, а.с.58).

Проте, інтереси позивача в судовому засіданні представляла Іскра О.О. за довіреністю, виданою останній позивачем 01.07.2008р. (т.2, а.с.133, т.3, а.с.12), яка не є адвокатом, а працює в адвокатській конторі юрисконсультом (наказ №10-08/ОС від 06.06.2008р., т.3, а.с.27).

Отже, докази участі в інтересах ДП "СРБУ "Вінницяліфт" в судовому процесі адвоката відсутні, що виключає й відшкодування позивачу витрат в сумі 8000 грн.

Дана судова позиція міститься й у постанові ВСГУ №05/97-08 від 30.07.2008р., (т.3, а.с.28-29).

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про віднесення до судових витрат по даній справі 8000 грн., понесених позивачем, як оплату адвокатських послуг, а тому в стягненні цієї суми з відповідача слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

1. Апеляційну скаргу Міського комунального підприємства житлово-експлуатаційної контори №12, м. Вінниця задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 13 січня 2009 року у справі № 9/118-08 скасувати в частині стягнення з відповідача на користь позивача 8000,00грн. витрат на послуги адвоката.

3. В стягненні 8000,00грн. витрат на послуги адвоката відмовити.

4. В решті рішення залишити без змін.

5. Справу №9/118-08 повернути до господарського суду Вінницької області.