Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипка І.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -Гаврилюк С.І. дов. №48/1-2-630/ШВ від 20.02.2009 року

від відповідача -Пойда О.А. дов. №34 від 14.01.2009 року

від третьої особи: Гаврилюк С.І. дов. №48/1-2-630/ШВ від 20.02.2009 року

від третьої особи-1: не з’явились

від третьої особи-2: не з’явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної служби охорони при ГУ МВС України в Харківській області

на рішення Господарського суду м.Києва від 24.12.2008

у справі № 34/4 (суддя

за позовом Управління Державної служби охорони при ГУ МВС України в Харківській області

до Українське державне підприємство "Укрхімтрансаміак"

третя особа відповідача Департамент Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ України

Приватне підприємство "Олімп-Юг"

Підприємство громадської організації "Секай"

про зобов"язання вчинити певні дії щодо організації охорони об"єктів

Управління державної служби охорони при ГУ МВС України в Харківській області (надалі - Позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Українського державного підприємства "Укрхімтрансаміак"(надалі - Відповідач) про зобов'язання Відповідача провести процедуру закупівлі послуг по охороні об'єктів аміакопроводу на території Харківської області з Позивачем в порядку, передбаченому статтею 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (процедура закупівлі у одного учасника) на період 2008 року, необхідний Відповідачу для створення власного відомчого підрозділу охорони та забезпечення охорони об'єктів аміакопроводу у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил охорони магістральних трубопроводів" від 16.11.2002 р. №1747 (1747-2002-п) , посилаючись на те, що здійснювати охорону трубопровідного транспорту (аміакопроводу) Відповідача на території Харківської області згідно з Законом України "Про трубопровідний транспорт" (192/96-ВР) може Відповідач самостійно у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку разом із спеціально створеним для цього підрозділом МВС України, яким є Позивач.

25.12.2007 року Позивач в порядку статті 66 Господарського процесуального кодексу України подав заяву про забезпечення позову, відповідно до якої просив заборонити Відповідачу проводити відкриті торги із зменшенням ціни на закупівлю послуг з охорони об'єктів аміакопроводу на 2008 рік та залучати у 2008 році суб'єктів господарювання (крім підрозділів МВС України) до охорони об'єктів аміакопроводу.

30.01.2008 року Позивач подав заяву, відповідно до якої просив надіслати до Генеральної прокуратури України повідомлення про наявність у діях посадових осіб Відповідача ознак дій, переслідуваних у кримінальному порядку, а також стягнути з Відповідача в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 1 700 грн. за ухилення від вчинення дій, покладених окремою ухвалою господарського суду м.Києва від 17.04.2007 року у справі № 48/71.

Відповідач позов не визнав, мотивуючи тим, що:

- постановою Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо вдосконалення охорони об'єктів державної власності та інших форм власності" від 10.08.1993 р. №615 визначено перелік об'єктів державної власності, які підлягають обов"язковій охороні підрозділами Державної служби охорони МВС України за договорами, серед яких об'єкти трубопровідного транспорту не зазначені, а тому враховуючи приписи частини 2 статті 14 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України (435-15) ) позовні вимоги Позивача задоволенню не підлягають;

- даний предмет спору розглядався господарським судом м.Києва, Київським апеляційним господарським судом та Вищим господарським судом України (справа №48/71) і Позивачу відмовлено в задоволенні позовних вимог з даного предмету спору;

- Відповідач виконує окрему ухвалу Господарського суду м.Києва від 17.04.2007 року у справі №48/71, а саме здійснює заходи стосовно створення спеціального відомчого підрозділу охорони об'єктів аміакопроводу.

07.02.2008 року Позивач подав заяву, відповідно до якої просив заборонити Відповідачу проводити відповідно до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) відкриті торги із зменшенням ціни на закупівлю послуг з охорони об'єктів аміакопроводу на 2008 рік, залучати до охорони об'єктів та лінійної частини аміакопроводу на договірних засадах будь-яких суб'єктів господарювання (крім підрозділів МВС України), а також укладати з цього приводу нові договори охорони та подовжувати дію укладених договорів охорони; надіслати до Генеральної прокуратури України повідомлення про наявність у діях посадових осіб Відповідача ознак дій, переслідуваних у кримінальному порядку; стягнути з Відповідача в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 1 700 грн. за ухилення від вчинення дій, покладених окремою ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.04.2007 року у справі № 48/71.

09.02.2008 року Позивач в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України подав клопотання про залучення до участі у справі третю особу - Департамент Державної служби охорони при МВС України (надалі - Третя особа).

11.02.2008 року Позивач в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України подав заяву про зміну (збільшення) позовних вимог, відповідно до якої просив зобов'язати Відповідача провести процедуру закупівлі послуг по охороні об'єктів аміакопроводу на території Харківської області з Позивачем в порядку, передбаченому статтею 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (процедура закупівлі у одного учасника) на період 2008 року, необхідний Відповідачу для створення власного відомчого підрозділу охорони та забезпечення охорони об'єктів аміакопроводу у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил охорони магістральних трубопроводів" від 16.11.2002 р. №1747 (1747-2002-п) ; визнати недійсними (відмінити) результати проведених Відповідачем 08.02.2008 року відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі послуг по охороні об’єктів трубопровідного транспорту на 2008 рік.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 11.02.2008 року у справі №34/4 заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову задоволено.

20.02.2008 року Департаментом Державної служби охорони при МВС України подано позовну заяву, в якій він просить залучити його як третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору у справі №34/4 за позовом Позивача до Відповідача; заборонити Відповідачу проводити відповідно до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) відкриті торги із зменшенням цін на закупівлю послуг з охорони об'єктів аміакопроводу на 2008 рік, залучати до охорони об'єктів аміакопроводу будь-яких суб'єктів господарювання (крім підрозділів МВС України) та укладати з цього приводу нові договори охорони та подовжувати дію укладених договорів охорони до моменту вирішення спору по суті; надіслати до Генеральної прокуратури України повідомлення про наявність у діях посадових осіб Відповідача ознак дій, переслідуваних у кримінальному порядку; стягнути з Відповідача в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 1 700 грн. за ухилення від вчинення дій, покладених окремою ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.04.2007 року у справі № 48/71; зобов'язати Відповідача провести процедуру закупівлі послуг по охороні об'єктів аміакопроводу на території Одеської, Херсонської, Миколаївської, Дніпропетровської, Запорізької, Харківської, Донецької, Дніпропетровської областей з територіальними підрозділами Державної служби охорони при МВС України у цих областях в порядку, передбаченому статтею 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (процедура закупівлі у одного учасника) на період 2008 року, необхідний Відповідачу для створення власного відомчого підрозділу охорони та забезпечення охорони об'єктів аміакопроводу у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил охорони магістральних трубопроводів" від 16.11.2002 р. №1747 (1747-2002-п) ; визнати недійсними (відмінити) результати проведених Відповідачем 08.02.2008 року відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі послуг по охороні об'єктів трубопровідного транспорту на 2008 рік.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Відповідач вчинив дії по проведенню процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю послуг з охорони об"єктів аміакопроводу на 2008 рік по Одеській, Херсонській, Миколаївській, Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській, Донецькій, Дніпропетровській областях та у м.Києві, а позовні вимоги Позивача до Відповідача впливають і співпадають з правами та інтересами територіальних підрозділів Державної служби охорони у Одеській, Херсонській, Миколаївській, Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській, Донецькій, Дніпропетровській областях та у м.Києві, інтересам Державної служби охорони при МВС України, головним органом якої є Третя особа.

Ухвалою Господарського суду м.Києва від 03.03.2008 року у справі №34/4 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні Позивача - Департамент Державної служби охорони при МВС України, прийнято позовну заяву третьої особи до розгляду.

Відповідач позовні вимоги Третьої особи не визнав, мотивуючи тим, що чинне законодавство України не відносить магістральні трубопроводи до об"єктів, що підлягають обов"язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при МВС України та відповідно не зобов"язує укладати договори на охорону магістрального аміакопроводу виключно з Державною службою охорони при МВС України, а тому позовні вимоги третьої особи є безпідставними, необґрунтованими та такими, що суперечать чинному законодавству України.

Постановою від 15.04.2008 року у справі №34/4 Київський апеляційний господарський суд ухвалу Господарського суду м.Києва від 11.02.2008 року у справі №34/4 скасував, матеріали справи направив до Господарського суду м. Києва для розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 07.07.2008 року у справі № 34/4 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача – ПП "Олімп-Юг" (надалі - Третя особа -1) та Підприємство громадської організації "Секай" (надалі - Третя особа -2).

30.07.2008 року Позивач в порядку статті 83 Господарського процесуального кодексу України подав клопотання, у якому просив суд вийти за межі заявлених позовних вимог, а саме визнати недійсними договори охорони аміакопроводу на 2008 рік, які укладені Відповідачем з Третьою особою-1 та Третьою особою-2 та/або заборонити Відповідачу проводити відкрити торги із закупівлі послуг охорони аміакопроводу в подальшому.

Третя особа -1 позов не визнала, мотивуючи тим, що до встановленого Кабінетом Міністрів України переліку об"єктів, які підлягають обов"язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при МВС України об"єкти Відповідача не віднесені, а тому необхідно здійснювати процедуру закупівлі послуг на загальних підставах в порядку, визначеному тимчасовими положеннями, що було Відповідачем виконано, а Третя особа -1 брала участь у відкритих торгах, що проводив Відповідач та була визнана переможцем.

Третя особа -2 позов не визнала, мотивуючи тим, що чинне законодавство України не відносить магістральні трубопроводи до об"єктів, що підлягають обов"язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при МВС України та відповідно не зобов"язує укладати договори на охорону магістрального аміакопроводу виключно із Державною службою охорони при МВС України.

26.09.2008 року Позивач подав заяву, у якій просив розглянути раніше подане клопотання про надсилання судом повідомлення про наявність у діях Відповідача ознак діянь, переслідуваних у кримінальному порядку та притягнення представників Відповідача та Третьої особи -2 до відповідальності, передбаченої статтею 83 Господарського процесуального кодексу України по суті.

17.10.2008 року Позивач подав клопотання, в якому просив задовольнити позовні вимоги Позивача та Третьої особи повністю; в порядку пункту 2 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, з метою захисту інтересів Позивача та Третьої особи, вийти за межі позову і визнати недійсними (нікчемними) договори охорони аміакопроводу на 2008 рік, які укладені між Відповідачем та ПП "Олімп-Юг" і ПГО "Секай", застосувавши правові наслідки визнання таких договорів недійсними (нікчемними) або вийти за межі позову і захистити інтереси Позивача та Третьої особи у іншій спосіб; на підставі норм статей 66- 68 Господарського процесуального кодексу України заборонити Відповідачу проводити нові тендерні процедури із закупівлі послуг з охорони об'єктів аміакопроводу на 2009 рік та залучати суб'єктів господарювання (крім підрозділів МВС України) до охорони об'єктів аміакопроводу, або забезпечити позов у іншій спосіб; на підставі статті 90 Господарського процесуального кодексу України надіслати до Генеральної прокуратури України повідомлення про наявність у діях посадових осіб Відповідача ознак дій, переслідуваних у кримінальному порядку; на підставі пункту 5 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України стягнути з Відповідача в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 1 700 грн. за ухилення від вчинення дій, покладених окремою ухвалою Господарського суду м. Києва від 17.04.2007 року у справі № 48/71.

Рішенням Господарського суду м.Києва від 24.12.2008 року у справі №34/4 у позові Управління Державної служби охорони при ГУ МВС України в Харківській області відмовлено. У позові Департаменту Державної служби охорони при МВС України відмовлено.

Одночасно Окремою ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.12.2008 року у справі №34/4 вказано Відповідачу про необхідність виконання ним встановленого статтею 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт" обов"язку щодо охорони об"єктів магістрального трубопровідного транспорту його спеціальним відомчим підрозділом, зобов"язано Відповідача повідомити Господарський суд м.Києва про виконання цієї ухвали.

Окрема ухвала сторонами не оскаржена.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 24.12.2008 року у справі № 34/4;

- прийняти нове рішення, яким позов Управління ДСО при ГУМВС України в Харківській області про визнання недійсними (відмінити) результатів проведених УДП "Укрхімтрансаміак" 08.02.2008 року відкритих торгів із зменшенням ціни із закупівлі послуг по охороні об"єктів трубопровідного транспорту на 2008 рік та зобов"язання Відповідача укласти договори охорони об"єктів аміакопроводу на території Харківської області з Позивачем на період, необхідний йому для створення власного відомчого підрозділу охорони та забезпечення охорони об"єктів аміакопроводу у порядку, встановленому постановою КМУ від 16.11.2002 №1747 (1747-2002-п) - задовольнити;

- в порядку п.2 ч.1 ст. 83 ГПК України з метою захисту прав, інтересів та обов"язків Позивача та Третьої особи, вийти за межі позову та визнати недійсними (нікчемними) договори охорони аміакопроводу на 2008 рік, які укладені між Відповідачем та Третьою особою -1, Третьою особою -2, або вийти за межі позову і захистити інтереси Позивача і Третьої особи з самостійними вимогами у інший спосіб;

- на підставі норм статті 90 ГПК України надіслати до Генеральної прокуратури України повідомлення про наявність у діях посадових осіб Відповідача ознак дій, переслідуваних у кримінальному порядку;

- на підставі норм п.5 ч.1 ст. 83 ГПК України стягнути з Відповідача в доход Державного бюджету України штраф у розмірі 1700,00 грн. за ухилення від вчинення дій, покладених на нього окремою ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.04.2007 року у справі №48/71.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема ст. 13 Конституції України, ст. 2 Закону України "Про судоустрій України", ст. 1 Закону України "Про господарські суди", ст.ст. 4, 33 Господарського процесуального кодексу України, неправильно застосовано норми статті 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт", статті 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2009 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 26.02.2009 року.

23.02.2009 року представником позивача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано заяву про розгляд поданої апеляційної скарги та прийняття законного та обґрунтованого рішення з усіх порушених Позивачем питань.

24.02.2009 року від Відповідача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив залишити рішення Господарського суду м. Києва від 24.12.2008 року у справі №34/4 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 25.02.2009 року було змінено склад колегії суду.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 26.02.2009 року було оголошено перерву до 12.03.2009 року.

Згідно з розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2009 року було змінено склад колегії суду.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 12.03.2009 року було оголошено перерву до 26.03.2009 року.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2008 року у справі №34/4 скасувати повністю, постановити нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2008 року у справі №34/4.

Представник Третьої особи - Департаменту Державної служби охорони при МВС України в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2008 року у справі №34/4 скасувати повністю, постановити нове, яким позов задовольнити повністю.

Представники Третьої особи -1, Третьої особи -2 в судове засідання 26.03.2009 року не з’явились, будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, тому колегія суддів вважає можливим розглянути справу в апеляційному порядку за наявними в ній матеріалами у відповідності до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, без участі представників Третьої особи -1, Третьої особи -2.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Господарським судом м.Києва встановлено, що 22.12.2007 року рішенням тендерного комітету Відповідача була затверджена тендерна документація на проведення торгів (тендеру) на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі: лот 1 - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі у Одеській, Херсонській, Миколаївській, Дніпропетровській, Запорізькій областях; лот 2 - з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі у Харківській, Донецькій, Дніпропетровській областях та у м. Києві.

08.02.2008 року в 11 год. 30 хв. у присутності представників Третьої особи -1, Третьої особи -2 та ПП "Захист – 2004" Відповідачем був складений протокол № 2 про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідно до якого тендерні пропозиції були надані лише Третьою особою -1, Третьою особою -2 та ПП "Захист – 2004".

08.02.2008 року Відповідачем був складений протокол №2 стосовно визначення переможця на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі, відповідно до якого тендерний комітет Відповідача вирішив: обрати переможцями торгів за результатами оцінки щодо закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі Третю особу-1 та Третю особу-2; направити акцепт переможцям торгів та повідомлення про результати торгів іншим учасникам, що брали участь у процедурі закупівлі; укласти договори по результатам проведеної процедури відкритих торгів із зменшенням ціни щодо закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпе чення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі, протягом двадцяти одного робочого дня з дня акцепту, але не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення повідомлення про результати торгів.

08.02.2008 року Відповідач листом №279 направив Третій особі -2 повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, поданої на торги із закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі.

08.02.2008 року Відповідач листом №286 направив Третій особі -1 повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, поданої на торги із закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі.

15.02.2008 року між Відповідачем та Третьою особою -1 укладено договір про надання послуг охорони №09-2008, відповідно до умов якого Третя особа-1 бере на себе зобов'язання надавати Відповідачу послуги охорони об'єкту шляхом автопатрулювання на ділянках аміакопроводу відповідно до переліку, зазначеного в дислокації, що є невід'ємною частиною даного договору, а Відповідач сплачує грошові кошти за надані послуги за цінами та тарифами відповідно до умов цього договору.

15.02.2008 року між Відповідачем та Третьою особою -2 укладено договір про надання послуг охоронних послуг №1/15-02/2008-УДП, відповідно до умов якого Третя особа -2 бере на себе зобов'язання надавати Відповідачу послуги по охороні об'єкту, а також здійснює автопатрулювання на ділянках аміакопроводу відповідно до переліку, зазначеного в дислокації, а Відповідач сплачує грошові кошти за надані послуги відповідно до умов договору.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 2 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", що діяв на момент проведення тендеру, цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт - 50 тисяч гривень; умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом та виключно у випадках, передбачених цим Законом.

Згідно статті 2-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" державні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях державних закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання проявам корупції; вільного доступу, відкритості та доступності інформації з питань закупівель, у тому числі для громадян України та громадських організацій.

Статтею 13 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено, що закупівля може здійснюватись шляхом таких процедур: відкритих торгів із зменшенням ціни; торгів з обмеженою участю; двоступеневих торгів; запиту цінової пропозиції (котирувань); закупівлі в одного учасника; редукціон.

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідач є державним підприємством, оскільки 100% статутного капіталу Відповідача належать державі.

Отже, при проведенні торгів (тендеру) на закупівлю послуг за державні кошти Відповідач повинен керуватись Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Таким чином, Відповідач провів торги (тендер) на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі відповідно до приписів вказаних статей Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до комісії, або до суду згідно з цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з протоколу № 2 про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 08.02.2008 року, Позивач та Третя особа не надавали Відповідачу своїх тендерних пропозицій щодо закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі.

Господарським судом м.Києва встановлено, що права Позивача та Третьої особи не порушені, оскільки вони не виявили свого бажання щодо участі в торгах (тендері) на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі.

Отже, у Позивача та Третьої особи не має підстав оскаржувати відповідно до приписів частини 1 статті 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" дії Відповідача, оскільки Позивач та Третя особа не використали своє право на участь у торгах (тендері) на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про трубопровідний транспорт" об'єктами трубопровідного транспорту є магістральні та промислові трубопроводи, включаючи наземні, надземні і підземні лінійні частини трубопроводів, а також об'єкти та споруди, основне і допоміжне обладнання, що забезпечують безпечну та надійну експлуатацію трубопровідного транспорту.

Згідно частини 2 статті 16 Закону України "Про трубопровідний транспорт" підприємства, установи та організації трубопровідного транспорту зобов'язані забезпечувати охорону об'єктів трубопровідного транспорту.

Охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту здійснюється спеціальними відомчими підрозділами цих підприємств, порядок роботи яких визначається Правилами охорони магістральних трубопроводів, затверджених Кабінетом Міністрів України (частина 1 статті 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт" ).

Частиною 2 статті 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт" визначено, що охорона (у тому числі пожежна) найбільш важливих об'єктів трубопровідного транспорту, включаючи лінійну частину, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України, здійснюється також органами Міністерства внутрішніх справ України на договірних засадах.

Аналогічні положення, які визначають правила охорони об'єктів трубопровідного транспорту містяться в Правилах охорони магістральних трубопроводів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2002 р. №1747 (1747-2002-п) .

Як вбачається з матеріалів справи, трубопровід, яким транспортується аміак належить до магістральних трубопроводів, а Відповідачем у своїй структурі розпочато процес формування спеціального відомчого підрозділу, який буде здійснювати охорону трубопроводу.

Отже, охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту здійснюється в обов'язковому порядку спеціальними відомчими підрозділами цих підприємств.

Таким чином, підприємства магістрального трубопровідного транспорту зобов'язані мати в своїй структурі спеціальний підрозділ охорони, обов'язком якого є здійснення охорони об'єктів магістрального трубопровідного транспорту. Постановою Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо вдосконалення охорони об'єктів державної та інших форм власності" від 10.08.1993 р. № 615 (615-93-п) затверджено Перелік об'єктів державної власності, які підлягають обов'язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ України за договорами, а саме: будинки, в яких розміщуються центральні органи виконавчої влади (крім центральних органів виконавчої влади, що здійснюють керівництво військовими формуваннями, Державної податкової адміністрації та Державної митної служби) - в межах асигнувань, передбачених у державному бюджеті на їх утримання Укртелерадіокомпанія, телевізійні центри, будинки радіомовлення та звукозапису; державні архіви та їхні сховища; державні музеї, картинні галереї, історико-культурні заповідники, інші важливі об'єкти культури, де зберігаються історичні та культурні цінності загальнодержавного значення; Українська фондова біржа та її філії; державні підприємства ювелірної промисловості; інспекції пробірного нагляду; бази, склади благородних металів, дорогоцінного каміння та виробів із нього; підприємства, що виробляють цінні державні папери; об'єкти водопостачання населених пунктів з резервуарами питної води; центральні й обласні аптечні склади; склади мобілізаційного резерву; підприємства, спеціалізовані цехи і дільниці, що виробляють вогнепальну спортивно-мисливську зброю, спеціальні засоби, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії, засоби активної оборони, вибухові речовини та об'єкти їх зберігання; пункти поховання радіоактивних відходів; об'єкти, розташовані в зоні безумовного відселення та відчуження; психіатричні лікарні з посиленим наглядом; спеціальні відділення лікарень, призначені для проведення судово-психіатричної експертизи осіб, які перебувають під вартою; державні універсальні магазини із щоденною виручкою в сумі понад 5 тисяч мінімальних розмірів заробітної плати, їхні склади, центральні каси; бази, склади та інші державні об'єкти зберігання матеріальних цінностей на суму понад 20 тисяч мінімальних розмірів заробітної плати; особливо важливі мости на залізничних магістралях і автомагістралях державного значення; Національний виставочний центр при Кабінеті Міністрів України (м. Київ); Національна бібліотека України імені В.І. Вернадського (м. Київ); український та регіональні центри оцінювання якості освіти, їх об'єкти, пункти тестування, а також місця проведення та перевірки результатів зовнішнього незалежного оцінювання.

Таким чином, об'єкти трубопровідного транспорту не містяться у вказаному Переліку об'єктів державної власності, які підлягають обов'язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ України за договорами.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" закупівля у одного учасника - це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення з ним переговорів; процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником відповідно до вимог статті 14 цього Закону у разі: закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені (виконані) тільки певним учасником, і при цьому немає альтернативи; потреби у здійсненні додаткових поставок первинним /часником, призначених для часткової заміни або розширення поставок, коли зміна учасника може призвести до закупівлі товарів або послуг, які не відповідають вимогам взаємозаміни з наявними товарами або послугами; необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з учасником цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором. При цьому загальна вартість договору на додаткові роботи не повинна перевищувати 50 відсотків вартості головного договору; виникнення нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з особливими економічними чи соціальними, правовими, іншими обставинами, яких замовник не міг передбачити, у тому числі закупівлі, пов'язаної з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій; закупівлі науково-технічних, науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт, що пройшли конкурсний відбір згідно з порядком проведення конкурсів наукових проектів або є завданням та заходами державних цільових програм; закупівлі продуктів харчування та сільськогосподарської продукції, що закуповуються бюджетними організаціями (установами) безпосередньо з державного резерву, в Аграрного фонду, Державної акціонерної компанії "Хліб України", якщо такі товари були закуплені для потреб держави.

Отже, приписами статті 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено вичерпний перелік випадків, в яких може застосовуватися процедура закупівлі в одного конкретного учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач та Третя особа не довели свого виключного права на участь в охороні аміакопроводу.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і вважає, що Позивачем та Третьою особою не обґрунтовано та доведено в суді їх виключне право на участь в охороні об'єктів магістрального трубопровідного транспорту (аміакопроводу), відповідно до статті 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та, відповідно, які саме права та охоронювані законом інтереси Позивача і Третьої особи порушено Відповідачем.

За приписами статей 1 та 2 Господарського процесуального кодексу України звертаючись з позовами до господарських судів, підприємства, установи, організації реалізують надане їм право захищати в судовому порядку свої порушені або оспорювані права та охоронювані законом інтереси.

При цьому, суд може захистити цивільне право або інтерес у спосіб, передбачений статтею 16 Цивільного кодексу України, а також іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи із змісту зазначених норм, порушення права чи законного інтересу або спір щодо них повинні існувати на момент звернення до суду.

Посилання Позивача на порушення його виключного права на участь в охороні об'єктів магістрального трубопровідного транспорту (аміакопроводу), передбаченого статтею 33 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" обґрунтовано не прийнято судом першої інстанції до уваги, оскільки Постановою Кабінету Міністрів України № 615 від 10.08.1993 року "Про заходи щодо вдосконалення охорони об'єктів державної та інших форм власності" (615-93-п) визначено перелік об'єктів державної власності, які підлягають обов'язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ за договорами. Однак, об'єкти трубопровідного транспорту серед вказаного Переліку не значаться, що також спростовує доводи Позивача про неправильне застосування судом першої інстанції статті 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт", згідно з яким охорона об'єктів магістрального трубопровідного транспорту повинна здійснюватись виключно спеціалізованими відомчими підрозділами цих підприємств або відомчими органами Міністерства внутрішніх справ України на договірних засадах.

Відповідно до частини 2 статті 14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Позивач та Третя особа не мають виключного права на участь в охороні аміакопроводу.

Відповідно до частини 2 статті 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивача або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач у своєму клопотанні від 17.10.2008 року просив Господарський суд м.Києва в порядку пункту 2 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, з метою захисту інтересів Позивача та Третьої особи, вийти за межі позову і визнати недійсними (нікчемними) договори охорони аміакопроводу на 2008 рік, які укладені між Відповідачем та ПП "Олімп-Юг" і ПГО "Секай", застосувавши правові наслідки визнання таких договорів недійсними (нікчемними) або вийти за межі позову і захистити інтереси Позивача та Третьої особи у іншій спосіб.

Матеріали справи свідчать про те, що права Позивача та Третьої особи не порушені, так як вони не виявили свого бажання щодо участі в торгах (тендері) на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі.

Отже, колегія суддів погоджується з тим, що судом першої інстанції правомірно було відмовлено Позивачу у задоволенні вказаного клопотання, оскільки права та законні інтереси Позивача та Третьої особи не порушені.

Судом першої інстанції вірно не було взято до уваги посилання Позивача та Третьої особи на роз'яснення Міністерства економіки України від 30.05.2008 року № 77-27/523, оскільки вказане роз'яснення не є нормативно-правовим актом України.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що Господарський суд м.Києва в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об’єктивно розглянув у судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, дослідив, встановив та надав належну юридичну оцінку наданим сторонами доказам та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Клопотання позивача про надіслання Київським апеляційним господарським судом до Генеральної Прокуратури України повідомлення про наявність в діях посадових осіб Відповідача ознак дій, переслідуваних у кримінальному порядку не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до статті 90 Господарського процесуального кодексу України повідомлення органам внутрішніх справ чи прокуратури господарський суд надсилає, якщо при вирішенні господарського спору виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки дії, переслідуваної у кримінальному порядку.

Підстав для стягнення з Відповідача в доход Державного бюджету України штрафу в розмірі 1700,00 грн. у відповідності до п.5 ч.1 ст. 83 ГПК України за ухилення Відповідача, як на думку Позивача, від вчинення дій, покладених на нього окремою ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.04.2007 року у справі №48/71 у суду немає, оскільки Відповідач виконує окрему ухвалу Господарського суду м.Києва від 17.04.2007 року у справі №48/71, а саме здійснює заходи стосовно створення спеціального відомчого підрозділу охорони об"єктів аміакопроводу.

Твердження заявника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, викладені позивачем в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження та спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції правомірно відмовлено Позивачу та Третій особі, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні Позивача у задоволенні позову, рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2008 року у справі № 34/4 прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим, а тому апеляційна скарга Управління Державної служби охорони при ГУ МВС України в Харківській області, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Управління Державної служби охорони при ГУ МВС України в Харківській області залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2008 року у справі № 34/4 залишити без змін.

Матеріали справи № 34/4 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

чення безпеки (74.60.1) - послуги охорони з навігаційним обстеженням та цілодобовим автопатрулюванням на аміакопроводі, протягом двадцяти одного робочого дня з дня акцепту, але не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення повідомлення про результати торгів.