Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шипка В.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ЗАТ "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство"

на рішення Господарського суду м.Києва від 27.11.2008

у справі № 2/393-25/353 (суддя

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтербір"

до ЗАТ "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про стягнення 247660,44 грн.

Справа розглядається вдруге.

Товариство з обмеженою відповідальністю"Інтербір" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства неустойки (пені) в сумі 246.741,44 грн. та 919 грн. вартості невиконаної роботи.

Відповідач за первісним позовом звернувся до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом про визнання недійсними пп. пп. 9.1, 9.3 та 9.4 Договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006.

Позивач за первісним позовом 27.12.2007 звернувся до суду із заявою про уточнення позовних вимог, згідно з якою просив суд стягнути з відповідача за первісним позовом пеню в сумі 510.306,16 грн. та 100.939,68 грн. вартості невиконаної роботи.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.01.2007 первісний позов було задоволено, а в задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2008 рішення Господарського суду м. Києва від 10.01.2008 змінено в частині стягнення пені та стягнуто її з відповідача на користь позивача в сумі 255.153,00 грн., в решті рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.06.2008 рішення судів попередніх інстанцій змінено, постановлено:

- відмовити в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 100.939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів;

- рішення судів попередніх інстанцій скасувати в частині первісних позовних вимог про стягнення пені з передачею справи на новий розгляд в цій частині;

- в решті рішення та постану залишити без змін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2008 справу прийнято до провадження судом першої інстанції, присвоєно справі № 2/393-25/353.

Враховуючи вищевикладене в постанові Вищого господарського суду України, судом першої інстанції при новому розгляді справи повинні були розглядатись лише первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача пені.

При новому розгляді справи позивачем за первісним позовом було подано доповнення до позовної заяви від 17.11.2008, в якому позивач з тих же підстав (неналежне виконання договору субпідряду), посилаючись на ст. 883 ЦК України, збільшив суму позову и просив стягнути з відповідача за первісним позовом збитки в сумі 82.123,68 грн., спричинені неналежним виконанням договору.

Відповідач за первісним позовом проти позову заперечував, посилаючись на те, що постановою Вищого Господарського суду України від 17.06.2008 позивачу за первісним позовом відмовлено у стягненні основної суми боргу і повторно питання про стягнення тієї ж суми судом розглядатись не може.

Крім того, відповідач за зустрічним позовом просив суд вийти за рамки первісних позовних вимог і розглянути в судовому засіданні питання про недійсність пп. 9.1, 9.3, 9.4 договору субпідряду № 03/06 від 24.04.2006.

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 2/393-25/353 від 27.11.2008 (далі – Рішення суду) позовні вимоги задоволено частково:

- стягнуто з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства (адреса: 03110, м. Київ, вул. Уляни Громової, 3, кв. 6; 01010, м. Київ, вул. Гайана, 8/9, ідентифікаційний код 22893286) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 125-а, оф. 3-4, ідентифікаційний код 30403521) неустойку в розмірі 183.710,00 (сто вісімдесят три тисячі сімсот десять гривень) грн. та 82.123,68 (вісімдесят дві тисячі сто двадцять три гривні 68 копійок) грн. збитків;

- стягнуто з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства (адреса: 03110, м. Київ, вул. Уляни Громової, 3, кв. 6; 01010, м. Київ, вул. Гайцана 8/9, ідентифікаційний код 22893286) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" (03150, м. Київ вул. Антоновича 125-а, оф. 3-4, ідентифікаційний код 30403521) витрати по сплаті державного мита у сумі 6933,46 (шість тисяч дев’ятсот тридцять три гривні 46 копійок) грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 118,00 (сто вісімнадцять) грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з Рішенням суду, Закрите акціонерне товариство "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.11.2008 у справі № 2/393-25/353;

- визнати недійсним п. 9.1 договору від 24.04.2006 як такий, що суперечить ч. 3 ст. 549 ЦК України щодо визначення правової природи пені;

- в позові в частині стягнення неустойки (пені) відмовити;

- в позові в чистині стягнення збитків провадження у справі припинити, оскільки вказані вимоги не підлягають вирішенню сумісно в одному провадженні за правилами ч. 4 ст. 22 ГПК України;

- судові витрати за апеляційний перегляд справи покласти на позивача, стягнувши їх на користь відповідача.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2009 прийнято до розгляду апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство" і порушено апеляційне провадження у справі № 2/393-25/353, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.02.2009.

В судовому засіданні, розпочатому 24.02.2009, оголошувалась перерва до 03.03.2009.

В судове засідання 03.03.2009 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" не з’явився, у зв’язку з чим ухвалою суду від 03.03.2009 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 11.03.2009.

В судовому засіданні 11.03.2009 на підставі пояснень представників сторін суд дійшов висновку про необхідність відкласти розгляд справи для витребування додаткових доказів у справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.03.2009 розгляд апеляційної скарги відкладено на 24.03.2009, зобов’язано позивача надати суду чіткий і повний розрахунок суми заборгованості відповідача за основним платежем в розмірі 82.123,68 грн. з урахуванням часткової авансової проплати за платежем (з наданням копій платіжних документів на часткову проплату авансу), а також фактичне та нормативно-правове обгрунтування вказаної заборгованості як збитків та процесуальних підстав для її заявлення до відшкодування відповідачем під час нового часткового розгляду справи.

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд її задовольнити.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні заперечував проти доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в її задоволенні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 10.04.2006 між ТОВ "Інтербір" (підрядник) та Комунальним підприємством "Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд" (замовник) укладено договір підряду № 31/п від 10.04.2006 капітального ремонту покрівлі по вул. Лютеранській №7/10.

Додатком № 1 до цього договору № 31/п від 10.04.2006 позивач за первісним позовом і замовник встановили план-графік виконання робіт, згідно з яким ремонт покрівлі по вул. Лютеранській № 7/10 мав бути розпочатий у квітні, а завершений у вересні 2006 року (п. 3.2 договору).

На виконання вказаного договору підряду позивач уклав із Київським міжобласним спеціалізованим ремонтно-налагоджувальним акціонерним товариством (відповідачем за первісним позовом) договір субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 на ремонтні роботи покрівлі та зенітних ліхтарів будинку № 7/10 по вул. Лютеранській в м. Києві.

За цим договором субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 (п. 1.1 договору) позивач за первісним позовом як підрядчик доручає, а відповідач за первісним позовом як субпідрядник приймає на себе зобов’язання виконати власними та залученими силами і засобами на об’єкті по вул. Лютеранській в м. Києві (далі - об’єкт) роботи по ремонту покрівлі та зенітних ліхтарів будинку № 7/10.

Сторони за договором субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 погодили вартість робіт у розмірі 280.388,00 грн. (п. 2.1 договору), а також строки їх виконання – до вересня 2006 року (п. 3.1).

В порядку авансування робіт за договором позивачем за первісним позовом сплачено відповідачу за первісним позовом 261.572,00 грн. Однак відповідач за первісним позовом у встановлені договором строки роботи в повному обсязі не виконав.

В оскаржуваному Рішенні суду зазначається, що посилання відповідача за первісним позовом на акти виконання робіт за листопад 2006 року на суму 66.866,40 грн. і лютий 2007 р. на суму 130.404 грн. як на докази виконання робіт по договору в повному обсязі не може бути прийнята місцевим судом до уваги, виходячи з наступного.

Відповідач за первісним позовом як сторона, котра посилається на відповідні обставини щодо направлення позивачу і не підписання (не прийняття) останнім актів приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) за листопад 2006 р. на суму 66866,40 грн. та за лютий 2007 р. на суму 130404 грн., має згідно ст. 33 ГПК України довести їх належними доказами, в тому числі керуючись умовами укладеного між сторонами договору.

При цьому суд першої інстанції вказує на те, що відповідач за первісним позовом не надав:

- доказів направлення позивачу акта приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) за листопад 2006 р. на суму 66.866,40 грн. та за лютий 2007 р. на суму 130.404,00 грн.,

- передбаченої пунктами 4.2 – 4.4 договору субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 мотивованої письмової відмови позивача за первісним позовом від підписання вказаних актів,

- двостороннього акта з переліком зауважень та строків їх усунення.

Зважаючи на наведене, місцевим судом відхилено твердження відповідача за первісним позовом про виконання ним вказаних робіт за листопад 2006 року та за лютий 2007 року і направлення акта приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в) за листопад 2006 року на суму 66.866,40 грн. та за лютий 2007 року на суму 130.404,00 грн., а всього на загальну суму 197.270,40 грн. (66.866,40 грн. + 130.404,00 грн.).

Натомість у матеріалах міститься претензія № 49 від 14.11.2006, надіслана позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом, яка була отримана останнім 14.11.2006 згідно зі штампом на претензії, з якої вбачається, що позивач за первісним позовом вимагав терміново приступити до завершення робіт на об’єкті, що передбачені договором субпідряду №03/06 від 24.04.2006, оскільки вони були розпочаті відповідачем за первісним позовом, але станом на 02.11.2006 не завершені.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач за первісним позовом прострочив виконання передбачених договором субпідряду № 03/06 від 24.04.2006 робіт на об’єкті, оскільки не закінчив їх у строк до 1 вересня 2006 р., чим порушив п. 3.1 договору та ст. 193 ГК України, ст. 530 ч. 1, ст. 846 ч. 1 ЦК України.

В оскаржуваному Рішенні суду зазначено, що факт прострочення відповідача за первісним позовом підтверджується також актом від 20.04.2007, складеним за участю представників Комунального підприємства "Служба замовника Печерського району по визначенню виконавця послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд", згідно з яким встановлено, що на об’єкті замінено металеву покрівлю площею 1400 м2, станом на 20.04.2007 залишилось замінити 788 м2 металевої покрівлі.

Беручи до уваги наведене, місцевий суд зазначив, що невиконаними залишились 36% робіт передбачених договором, а при вартості 100 % робіт за договором в сумі 280.388,00 грн. та фактичному авансуванню (оплаті) в сумі 261.572,00 грн. збитки позивача у вигляді оплачених, але не виконаних робіт, за висновком суду першої інстанції склали 82.123,68 грн.

Відтак, рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 2/393-25/353 від 27.11.2008 стягнуто з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" 82.123,68 грн. збитків.

За висновком колегії суддів оскаржуване рішення у вказаній частині підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

У постанові Вищого господарського суду України від 17.06.2008, якою відмовлено в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 100.939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів, зазначено наступне.

Як встановлено судами, між сторонами по справі укладено договір субпідряду №03/06 від 24.04.2006, за умовами якого ТОВ "Інтербір" є підрядником, а ЗАТ "КМСРНАТ" – субпідрядником.

Доказів припинення чи розірвання вказаного договору у встановленому порядку матеріали справи не містять, судом не встановлено та позивачем не доведено.

Згідно з ч.1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до ч.2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з ч. 2 ст. 883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Водночас відповідно до ч. 2 ст. 320 та ч. 1 ст. 322 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. За невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Виходячи з системного аналізу змісту ч. 2 ст. 849, ч. 2 ст. 883 ЦК України та ст.ст. 320, 322 ГК України у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обов'язків за договором підряду замовник (в даному випадку позивач за первісним позовом) має право вимагати відшкодування збитків.

Отже, чинним цивільним законодавством передбачається такий спосіб захисту цивільних прав замовника як відшкодування збитків (ст.ст. 22, 611 ЦК України), а тому позовна вимога ТОВ "Інтербір" про повернення безпідставно отриманих субпідрядником грошових коштів не відповідає способам захисту цивільних прав замовника, передбаченим ч. 2 ст. 849, ч. 2 ст. 883 ЦК України.

Позивач не звертався до суду з позовом про відшкодування збитків у зв'язку з невиконанням субпідрядником своїх договірних зобов'язань у встановлений строк.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій помилково застосували до спірних підрядних відносин ст. 1212 ЦК України та дійшли до висновку про набуття відповідачем (субпідрядником) 100.939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів, оскільки спірна сума коштів була перерахована підрядником (позивачем за первісним позовом) в складі авансового платежу саме на підставі та в межах чинного на даний час договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006.

Окрім того, посилання апеляційного суду в постанові від 01.04.2008 на непідписання уповноваженою особою позивача актів приймання виконаних підрядних робіт (ф.№ КБ-2в) за листопад 2006 року на суму 66866,40 грн. і за лютий 2007 року на суму 130404 грн. також та відхилення цього акта з вказаних мотивів, як неналежного доказу, суперечить фактичним обставинам по справі.

Адже зазначені акти прийому-передачі виконаних підрядних робіт не визнано судом недійсними, як це передбачається п. 2 ч. 4 ст. 882 ЦК України, а тому свідчать про виконання субпідрядником договірних зобов'язань по виконанню робіт на загальну суму 197.270,40 грн. за вказаний період та обумовлену цим помилковість висновків суду про неповне виконання відповідачем обсягів робіт за договором субпідряду №03/06 від 24.04.2006.

Зважаючи на це, у постанові Вищого господарського суду України від 17.06.2008 зроблено висновок про те, що суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив первісний позов в цій частині позовних вимог, заявлених на підставі ст. 1212 ЦК України. При цьому касаційна інстанція прийняла в цій частині позову нове рішення, яким відмовила в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 100939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів.

Як зазначалось вище, при новому розгляді справи позивачем за первісним позовом було подано доповнення до позовної заяви від 17.11.2008, в якому позивач з тих же фактичних підстав (неналежне виконання договору субпідряду), посилаючись на ст. 883 ЦК України, змінив суму позову и просив стягнути з відповідача за первісним позовом збитки в сумі 82.123,68 грн., спричинені неналежним виконанням договору, а також 510.306,16 грн. неустойки.

Приймаючи до розгляду доповнення до позовної заяви, подане позивачем за первісним позовом, в якому останній просив стягнути з відповідача за первісним позовом крім неустойки 82123,68 грн. збитків, місцевий суд належним чином процесуально не відобразив вказану дію.

Відповідач за первісним позовом, в свою чергу, заперечував щодо розгляду цієї додаткової вимоги, посилаючись на те, що її подання суперечить ч. 4 ст. 22 ГПК України.

Колегія суддів відзначає, що постановою Вищого господарського суду України від 17.06.2008 рішення судів попередніх інстанцій змінено, постановлено:

- відмовити в задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 100.939,68 грн. в якості безпідставно отриманих коштів;

- рішення судів попередніх інстанцій скасувати в частині первісних позовних вимог про стягнення пені з передачею справи на новий розгляд в цій частині;

- в решті рішення та постану залишити без змін.

Таким чином, на новий розгляд було передано виключно первісні позовні вимоги про стягнення пені. Всі інші вимоги, як за первісним позовом та і зустрічним під час нового розгляду справи, не підлягали розгляду.

Згідно з ч. 1 ст. 11112 ГПК України (1798-12) вказівки, що містяться в постанові касаційної інстанції, є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Доповнення до позовної заяви ТОВ "Інтербір" в частині стягнення з відповідача за первісним позовом суми в розмірі 82123,68 грн. як збитків виходить за межі нового розгляду справи, визначені касаційною інстанцією. Зазначена сума фактично є сумою в розмірі 100939,68 грн. (зменшеною позивачем з урахуванням розміру фактичної авансової оплати робіт за договором субпідряду), котра була предметом розгляду в даній справі і щодо якої касаційною інстанцією прийняте відповідне рішення з урахуванням обраного позивачем способу захисту порушеного права.

Відтак, колегія суддів вважає, що у місцевого суду не було процесуальних підстав для прийняття та розгляду доповнення до позовної заяви від 17.11.2008 в частині, в якій позивач за первісним позовом з тих же підстав (неналежне виконання договору субпідряду), посилаючись на ст. 883 ЦК України, просив стягнути з відповідача за первісним позовом в суму 82.123,68 грн. як збитки.

А тому оскаржуване рішення у вказаній частині підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів відзначає, що ТОВ "Інтербір" не позбавлене процесуального права звернутися до господарського суду першої інстанції з окремим позовом про стягнення з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" 82.123,68 грн. збитків за вищевказаним договором.

Переглядаючи оскаржуване рішення по суті, колегія суддів також відзначає, що у постанові від 17.06.2008 касаційна інстанція погодилась з відмовою судом першої інстанції у задоволенні зустрічного позову про визнання недійсними п. п. 9.1, 9.3, 9.4 договору субпідряду №03/06 від 24.04.2006, оскільки, по-перше, відповідно до ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Коде ксу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. По-друге, як правильно зазначив апеляційний суд, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 551 ЦК України розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

З урахуванням наведеного при новому розгляді справи місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що постановою Вищого господарського суду України від 17.06.2008 рішення Господарського суду м. Києва і постанова Київського апеляційного господарського суду в частині відмови в задоволені зустрічного позову про визнання умов договору про виплату неустойки (пені) за прострочення виконання робіт недійсними залишені без змін, а тому звернення відповідача за первісним позовом про повторний перегляд судом питання про визнання недійсними цих умов договору за рамками позовних вимог та з урахуванням визначених касаційною інстанцією меж перегляду справи задоволенню не підлягає.

У постанові від 17.06.2008 касаційна інстанція також вказала на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбачених цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) .

Виходячи зі змісту ст. ст. 546, 548, 549 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися у відповідності до закону або умов договору, зокрема, неустойкою, яку боржник повинен сплатити у разі порушення зобов'язання.

Крім того, відповідно до вимог ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. При цьому штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України штраф як різновид неустойки може бути встановлений договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Касаційна інстанція зазначила, що, задовольняючи частково позовні вимоги про стягнення з відповідача 255.153,00 грн. пені за прострочення виконання зобов'язань за договором субпідряду №03/06 від 24.04.2006, господарські суди послалися на п. 9.1 договору, відповідно до якого за порушення строків виконання робіт з вини субпідрядника (відповідача) останній сплачує підряднику (позивачу) пеню у розмірі 1% від вартості робіт за цим договором за кожний день прострочення.

Водночас, стягуючи пеню, розраховану за кожний день прострочення, у межах передбаченого ст. 232 Господарського кодексу України шестимісячного строку, господарські суди не встановили правову природу неустойки, яку сторони договору в дійсності мали на увазі, а відтак, в порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України не забезпечили всебічне з'ясування дійсних обставин справи в частині вимог про стягнення неустойки.

Крім того касаційна інстанція вказала на те, що стягнувши нараховану позивачем неустойку в розмірі 255.153,00 грн., що становить 250 % від вартості невиконаних відповідачем робіт (100.939,68 грн.), господарські суди не врахували положення ст. 3, ч.3 ст. 509 Цивільного кодексу України, відповідно до яких загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами, на яких має ґрунтуватися зобов'язання між сторонами, є добросовісність, розумність і справедливість, а також не взяли до уваги приписи ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, відповідно до яких розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд бере до уваги таке.

Відповідно до п. 9.1 Договору за порушення строків виконання робіт з вини субпідрядника останній сплачує підряднику пеню у розмірі 1 % від вартості робіт за цим договором за кожний день прострочки.

Згідно зі ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України (436-15) .

Відповідно до частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов’язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, - тому слід застосовувати наведені вище норми ГК України (436-15) разом із відповідними нормами ЦК України (435-15) , що регулюють неустойку, так як договором субпідряду (п. 9.1.) передбачено саме неустойку у вигляді пені за прострочку виконання відповідачем свого зобов’язання.

Згідно з положеннями частини першої статті 624 ЦК України якщо за порушення зобов’язання встановлена неустойка, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодувань збитків.

Стаття 883 ЦК України передбачає, що у випадку порушення умов договору підряду (субпідряду) винна сторона відшкодовує збитки і виплачує встановлену неустойку (пеню).

Як вбачається з наведеної умови договору, за механізмом визначення встановлена сторонами договору неустойка розраховується як пеня. Разом з тим, з урахуванням положень ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що за своєю правовою суттю встановлена сторонами договору неустойка є штрафом, який розраховується за певним алгоритмом у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання.

Прострочення відповідача за первісним позовом починається з 02.09.2006, тобто з наступного дня від кінцевого терміну виконання (01.09.2006) і триває до 13.08.2007, тобто дати виконання позивачем робіт, що зафіксована актом від 13.08.2007, копія якого долучена до матеріалів справи, і становить 345 днів.

Враховуючи, що позивач за первісним позовом нараховує пеню відповідачу за період 6-ти місяців з дати прийняття позову, що вкладається у вказані часові межі прострочення та відповідає вимогам частини шостої статті 232 ГК України, тобто з 06.05.2007 до 06.11.2007, що становить 182 дні, то сума пені становить 510.306,16 грн. (280388 грн. х 182 дні).

Однак, враховуючи положення ст. 3, ч. 3 ст. 509 ЦК України, відповідно до яких загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами на яких має ґрунтуватись зобов’язання між сторонами є добросовісність, розумність і справедливість, а також приписи ч. 3 ст. 551 ЦК України, відповідно до яких розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду цілком підставно визнав за доцільне зменшити розмір неустойки до 36% від заявленої суми (об’єм невиконаних робіт за договором в грошовому виразі), тобто до суми 183.710,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, первісні позовні вимоги про стягнення неустойки є обґрунтованими частково та підлягають задоволенню в частині стягнення 183.710,00 грн.

Доводи, викладені апелянтом, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Всі інші доводи та заперечення сторін, надані на їх підтвердження докази колегією суддів до уваги не беруться на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для даної справи під час її нового розгляду в межах, визначених Вищим господарським судом.

При цьому додаткові вимоги, викладені в резолютивній частині апеляційної скарги, розгляду не підлягають, оскільки не були предметом позову при вирішенні спору місцевим судом.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинами справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За вище встановлених обставин апеляційна скарга, з урахуванням заявлених в ній апеляційних вимог та з викладених у ній підстав задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва у справі № 2/393-25/353 від 27.11.2008 підлягає скасуванню лише в частині задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом збитків в сумі 82.123,68 грн.

Відповідно до ст. 84 ГПК України в резолютивній частині рішення вказується про розподіл господарських витрат між сторонами, про повернення державного мита з бюджету.

Згідно з ч. 1 ст. 49 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, державне мито покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Колегія суддів відзначає, що на користь ТОВ "Інтербір" підлягає поверненню з Державного бюджету України державне мито у розмірі 821,23 грн., сплачене платіжним дорученням від 18.11.2008 № 709 за подання доповнення до позовної заяви від 17.11.2008, в якому позивач за первісним позовом просив стягнути в тому числі збитки в сумі 82.123,68 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 27.11.2008 стягнуто з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" витрати по сплаті державного мита у сумі 6933,46 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 118,00 грн.

Таке визначення розміру судових витрат, що підлягають відшкодуванню на користь ТОВ "Інтербір", не відповідає вимогам ст. 49 ГПК України з урахуванням самого рішення суду від 27.11.2008 та постанови Вищого господарського суду України в даній справі.

Таким чином з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом судові підлягають стягненню витрати зі сплати державного мита у сумі 1.837,10 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 42,47 грн.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати, понесені апелянтом при поданні апеляційної скарги зі сплати державного мита, не відшкодовуються та покладаються на відповідача за первісним позовом (апелянта).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 49, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Київське міжобласне спеціалізоване ремонтно-налагоджувальне акціонерне товариство" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва у справі № 2/393-25/353 від 27.11.2008 в частині стягнення з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" 82.123,68 грн. збитків скасувати.

3. Рішення Господарського суду міста Києва у справі № 2/393-25/353 від 27.11.2008 в частині стягнення з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" неустойки в розмірі 183.710,00 (сто вісімдесят три тисячі сімсот десять гривень) залишити без змін.

4. Стягнути з Київського міжобласного спеціалізованого ремонтно-налагоджувального акціонерного товариства (адреса: 03110, м. Київ, вул. Уляни Громової, 3, кв. 6; 01010, м. Київ, вул. Гайана, 8/9, ідентифікаційний код 22893286) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" (03150, м. Київ вул. Антоновича 125-а, оф. 3-4, ідентифікаційний код 30403521) витрати по сплаті державного мита у сумі 1.837,10 грн. грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 42,47 грн.

5. Повернути з Державного бюджету України (одержувач: УДК Шевченківського району м. Києва, ЄДРПОУ: 26077968, Банк одержувача: ГУДК у м. Києві, МФО: 820019, рахунок № 31110095700011, код платежу за бюджетною класифікацією: 22090200, символ звітності банку: 095) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербір" (03150, м. Київ вул. Антоновича 125-а, оф. 3-4, ідентифікаційний код 30403521) державне мито у розмірі 821,23 грн., сплачене платіжним дорученням від 18.11.2008 № 709 за подання доповнення до позовної заяви від 17.11.2008.

6. Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 2/393-25/353 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції у встановленому законом порядку.

ксу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. По-друге, як правильно зазначив апеляційний суд, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 551 ЦК України розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.