Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пасічник С.С.

суддів: Гулової А.Г.

Щепанської Г.А.

при секретарі Жарській І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Ярмоленка В.О. - начальника (наказ №115 від 25.04.2003р.), Дудника А.В. - представника за довіреністю від 20.03.2008р.,

Праведної Л.М. - представника за довіреністю від 12.01.2009р., що взяла участь в судовому засіданні 26.02.2009р.,

від відповідача: Колесніченка І.О. - голови правління,

Гуцалюка Д.В. - представника за довіреністю №28 від 25.02.2009р.,

Ляшенко О.І. - представника за довіреністю №29 від 25.02.2009р.,

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", м.Біла Церква Київської області

на рішення господарського суду Вінницької області

від "25" листопада 2008 р. у справі № 4/70-08 (суддя Білоус В.В.)

за позовом Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", м.Біла Церква Київської області

до Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд", м.Вінниця

заучастю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України, м.Вінниця

про стягнення 144417,05 грн. (згідно заяви про зменшення позовних вимог від 25.11.2008р.)

з перервою в судовому засіданні з 26.02.2009р. по 12.03.2009р. відповідно до ст. 77 ГПК України,

16.11.2004р. між Міністерством оборони України (Замовником), Подільським Управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (Представником) та Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (Генпідрядником) було укладено договір підряду №227/УПБ-37Д на виконання робіт на об’єкті - "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м.Бердичеві Житомирської області" за шифром - 50/91 (т.3, а.с.16-29).

Згідно п.1.2 метою даного договору є забезпечення житлом безквартирних військових службовців Збройних Сил України, яке здійснюється за рахунок Державного бюджету України шляхом будівництва об'єкту капітального будівництва "Будівництво 10-поверхового 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м.Бердичеві Житомирської області" за шифром за титульним списком - 50/91.

Відповідно до п.1.4 договору підряду його предметом є те, що Замовник доручає Генпідряднику, а Генпідрядник за договором зобов'язується у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації на будівництво об'єкта, чинних нормативно-правових актів (Державних будівельних норм, правил, стандартів тощо) у галузі будівництва, експлуатації об'єктів житлового та іншого призначення і умов та положень договору збудувати об'єкт та передати його через Представника у загальнодержавну власність в оперативне управління Замовника, а також - усувати (доробляти, виправляти) за свої кошти усі виявлені у гарантійний період експлуатації об'єкта недоліки (недоробки, порушення); Представник зобов'язується здійснювати оплату Генпідряднику за виконане Генпідрядником будівництво у визначеному договором порядку.

Генпідрядник може залучати субпідрядників до виконання відповідних робіт на об'єкті і забезпечує координацію їх роботи на будівництві об'єкта; залучення субпідрядників здійснюється Генпідрядником за погодженням їх з Представником (п.5.1 договору).

В п.5.2 договору сторони погодили, що прийняття робіт, виконаних на об'єкті субпідрядниками, здійснює призначений робітник Генпідрядника та призначений робітник технагляду за капітальним будівництвом Представника шляхом підписання ними актів форми КБ-2в; оплату робіт, які виконані вказаними субпідрядниками на об'єкті, здійснює Генпідрядник.

Згідно п.5.3 договору Генпідрядник відповідає перед іншими сторонами за роботу залучених ним на будівництво субпідрядників.

14.06.2005р. між Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (Генпідрядником), Відкритим акціонерним товариством "Промжитлосільбуд" (Субпідрядником) та Подільським Управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (Представником) було укладено договір субпідряду (т.1, а.с.164-167, т.3, а.с.30-33, т.4, а.с.81-84, з врахуванням додаткових угод №1 від 30.03.2006р. та №2 від 25.09.2006р., т.4, а.с.85-86) на виконання загально-будівельних робіт на об’єкті "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м.Бердичеві Житомирської області за шифром - 50/91 до договору підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р.

Згідно п.1.2 договору субпідряду підставою для його укладення є п.5.1 договору підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р. про залучення до виконання робіт Субпідрядників.

Відповідно до п.1.3 договору субпідряду його предметом є те, що Генпідрядник доручає Субпідряднику, а Субпідрядник за договором зобов'язується у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації на будівництво об'єкта, чинних нормативно-правових актів (Державних будівельних норм, правил, стандартів тощо) у галузі будівництва, експлуатації об'єктів житлового та іншого призначення і умов та положень договору виконати роботи з влаштування цегляної кладки стін та даху 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м. Бердичеві Житомирської області.

В додаткових угодах №1 від 30.03.2006р. та №2 від 25.09.2006р. сторони визначили за п.1.3 договору субпідряду виконати роботи відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та чинних нормативно-правових актів у галузі будівництва роботи з будівництва 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м.Бердичеві Житомирської області й продовжити виконання робіт.

Згідно п.2.1 договору субпідряду з врахуванням додаткових угод строк виконання робіт погоджено сторонами по грудень 2006р.

Пунктом 12.2 договору субпідряду сторони визначили, що фінансування будівництва об'єкта здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів прийняття виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, шляхом перерахування Субпідряднику коштів у сумі вартості виконаних Субпідрядником робіт за договором, які були прийнятті Генпідрядником та Представником до оплати (п.13.2 договору субпідряду) та оплата прийнятих Генпідрядником та Представником робіт здійснюється протягом трьох робочих днів з дня підписання акту прийняття виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 (п.13.4 договору субпідряду).

Також, договором встановлено, що він вступає в силу з дня його підписання та діє до повного виконання сторонами обов'язків за договором (п.15.1 договору).

01.08.2005р. між Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (Підрядником) та Відкритим акціонерним товариством "Промжитлосільбуд" (Замовником) було укладено договір №16 надання послуг автомобільним транспортом та механізмами (т.1, а.с.8-9,60-61, т.2, 94-95, т.3, а.с.34), згідно п.1.3 якого Замовник доручає, а Підрядник виконує роботи по перевезенню вантажів, наданню послуг механізмами.

Згідно пунктів 3.1, 3.2 та 3.3 договору він набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до моменту його повного виконання; початок роботи встановлено з 01.08.2005р.; закінчення роботи - 31.12.2005р.

Відповідно до пунктів 5.1 та 5.2 договору розмір оплати за даним договором визначається згідно шляхових листів (талонів Замовника); Замовник проводить оплату за виконані роботи щомісячно, згідно актів виконаних робіт, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Підрядника.

Також, 01.08.2005р. між Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (Виконавцем) та Відкритим акціонерним товариством "Промжитлосільбуд" (Замовником) було укладено договір №17 про надання послуг баштовим краном (т.1, а.с.19-22,56-59, т.2, 89-92, т.3, а.с.35-36, з врахуванням додаткової угоди №1 від 31.08.2006р., т.2, а.с.93), згідно п.1.1 якого Замовник для механізації будівництва, виконання будівельно-монтажних робіт замовляє баштовий кран КБ-405, а Виконавець здійснює монтаж, демонтаж та перебазування баштового крану та підкранової колії в обидва кінці згідно ПВР, а також технічне обслуговування крану в період експлуатації своїми силами.

Вартість експлуатації баштового крану погоджена сторонами в сумі 43,46 грн./год., з ПДВ 20% - 52,15 грн., без обліку вартості використаної електроенергії при одно-двозмінній роботі, а з 01.01.2006р. - вартість експлуатації 1 м/години баштового крану КБ-405 встановлена в розмірі 58,78 грн. (в т.ч. ПДВ - 9,80 грн.) без обліку вартості використаної електроенергії при одно-двозмінній роботі (п.1.2 договору та додаткова угода №1 від 31.08.2006р.).

Відповідно до п.2.1 договору Замовник щомісячно, в строк до 5-го числа звітного місяця, повністю розраховується за отримані послуги та проводить передплату у розмірі 50% місячної вартості експлуатації крану на наступний місяць.

Розрахунки за використані роботи проводяться на підставі актів вартості виконаних робіт (наданих послуг), підписаних уповноваженими представниками і завірених печатками сторін.

Згідно п.4.1 термін дії вказаного договору було визначено з 01.08.2005р. по 31.12.2005р. з можливістю пролонгації його дії у випадку, якщо за місяць до закінчення дії даного договору жодна із сторін не заявить в письмовій формі про його припинення.

Згідно ч.1 ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частина 1 статті 901 цього ж Кодексу встановлює, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Отже, проаналізувавши умови вказаних статей, судова колегія приходить до висновку, що місцевий господарський суд правильно визначив, що зміст договорів №16 та №17 від 01.08.2005р. та взяті за ними сторонами на себе зобов'язання свідчать про те, що між сторонами виникли правовідносини, які носять елементи різних договорів - підряду, надання послуг, оренди (найму).

Надання на виконання умов вказаних договорів №16 та №17 від 01.08.2005р. позивачем послуг автотранспортом, механізмами і отримання їх відповідачем на суму 18959,01 грн. підтверджується належно оформленими сторонами актами від 31.08.2005р., 30.09.2005р., 31.10.2005р., 30.11.2005р., 30.12.2005р., 30.01.2006р., 03.05.2006р., 31.05.2006р., 31.07.2006р., 15.11.2006р., 30.11.2006р., 11.12.2006р. (т.1, а.с.62,67,73,79,82,85,87,90,100,107,108,119), а надання позивачем і отримання відповідачем послуг баштового крану на суму 130458,21 грн. підтверджується актами від 31.08.2005р., 30.09.2005р., 31.10.2005р., 30.12.2005р., 30.01.2006р., 03.05.2006р., 31.05.2006р., 31.07.2006р., 31.08.2006р., 19.10.2006р., 27.11.2006р., 30.11.2006р., 08.12.2006р., 21.12.2006р. (т.1, а.с.63,65,69,71,81,85,88,91,99,102,105,110,112,114,116).

Отже, загалом на виконання вказаних договорів позивачем було надано відповідачу послуг на загальну суму 149417,22 грн.

Платіжним дорученням №269 від 04.10.2006р. (т.1, а.с.191) відповідач перерахував позивачеві 5000,00 грн., які зараховані сторонами в рахунок оплати за послуги, надані механізмами, баштовим краном.

Отже, несплачена відповідачем сума боргу складає 144417,22 грн. (149417,22 грн. – 5000,00 грн.), що свідчить про наявність грошових зобов'язань у останнього перед позивачем у вказаній сумі, враховуючи умови пунктів 5.2 та 2.1 договорів №16 та №17 відповідно.

Державне підприємство Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" направило Відкритому акціонерному товариству "Промжитлосільбуд" лист-вимогу про сплату заборгованості №74 від 17.03.2008р. (т.1, а.с.46-47), який був отриманий останнім 21.03.2008р., про що свідчить повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції (т.1, а.с.48), в якому, ставлячи вимогу про сплату йому коштів в сумі 172855,44 грн., посилалось на невиконання товариством своїх зобов'язань за договорами №16 від 01.08.2005р. на надання послуг автомобільним транспортом та механізмами та №17 від 01.08.2005р. про надання послуг баштовим краном.

30.04.2008р. (згідно дати на штемпелі відділення поштового зв'язку на конверті, т.1, а.с.49) Державне підприємство Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", керуючись ст.ст. 509, 525, 526, 530, 629 ЦК України та 193 ГК України (436-15) , звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" про стягнення 172855,44 грн. (т.1, а.с.2-4).

Відповідач, заперечуючи проти позову (відзив на позовну заяву, т.1, а.с.157), зазначив, що ним було передано позивачеві для оплати акти виконаних підрядних робіт за договором субпідряду від 14.06.2005р. за листопад 2006р. на суму 203030 грн. та за грудень 2006р. на суму 81809,00 грн. (т.1, а.с.170-172,175-176), за якими позивач отримав оплату від третьої особи і мав цією оплатою закрити заборгованість відповідача за отримані послуги, надані механізмами, баштовим краном, проте цього не було зроблено.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 30.09.2008р. (т.2, а.с.189-191) було, зокрема, залучено до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Подільське управління капітального будівництва Міністерства оборони України.

Також, 13.10.2008р. згідно опису вкладення у цінний лист та фіскального чеку №6274 (т.3, а.с.133) відповідачем було направлено позивачеві заяву про залік зустрічних вимог від 10.10.2008р. №208 (т.3, а.с.2), в яку для зарахування зустрічних вимог було включено зобов'язання позивача до оплати за договором субпідряду в сумі 203030,00 грн. за листопад 2006р., 81809,00 грн. за грудень 2006р., 21150 грн. - неоплачених відряджень за листопад 2006р., 7029,60 грн. - за охорону в період вимушеного простою, 14185,20 - за охорону об'єкта до моменту заселення в період січня-травня 2007р., 7692,56 грн. - вартості неліквідних плит, сплату 5000 грн. авансу, а до зобов'язань відповідача було включено 147449,79 грн. - за послуги механізмів, крану, підтверджених актами, підписаними обома сторонами, 14151,94 грн. - за отримані матеріали, а також враховано 36568,80 грн. - зняття (відмова) від оплати згідно акту за травень 2007р. та перерахування позивачем 100000,00 грн. згідно платіжного доручення №710 від 17.10.2005р.

Державне підприємство Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" в листі б/н від 21.11.2008р. (т.3, а.с.142) заперечило проти заяви про залік зустрічних вимог, за виключенням 5000,00 грн., перерахованих ВАТ "Промжитлосільбуд" згідно платіжного доручення №269 від 04.10.2006р., вважаючи, що за актами виконаних робіт за листопад 2006р. в сумі 203030,00 грн. та за грудень 2006р. в сумі 81809,00 грн. в нього зобов'язання по оплаті не виникли.

25.11.2008р. позивач до суду подав заяву про зменшення позовних вимог (т.3, а.с.173), згідно якої, з огляду на заяву відповідача про залік зустрічних вимог №208 від 10.10.2008р., зарахував грошові кошти в сумі 5000,00 грн., перераховані ВАТ "Промжитлосільбуд" Державному підприємству Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" згідно платіжного доручення №269 від 04.10.2006р. в рахунок часткового погашення заборгованості по договору №17 від 01.08.2005р. про надання послуг баштовим краном, а також зменшив позовні вимоги на суму непідписаних відповідачем актів виконаних робіт, а саме:

- по договору №17 від 01.08.2005р. про надання послуг баштовим краном - акт виконаних послуг по оренді баштового крану від 30.11.2005р. на суму 10742,90 грн. та акт виконаних послуг по оренді баштового крану від 30.06.2006р. на суму 10638,60 грн.;

- по договору №16 від 01.08.2005р. на надання послуг автомобільним транспортом та механізмами - акт виконаних послуг по оренді механізмів від 30.06.2006р. на суму 2056,89 грн.,

проти ж зарахування решти зустрічних однорідних вимог заперечив та просив стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" на користь Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" заборгованість в сумі 144417,05 грн.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 25.11.2008р. у справі №4/70-08 в позові Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (м.Біла Церква Київської області) до Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" (м.Вінниця) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України (м.Вінниця) про стягнення 144417,05 грн. (згідно заяви про зменшення позовних вимог від 25.11.2008р.) відмовлено; судові витрати на державне мито та інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в загальній сумі 1847,00 грн. покладено на позивача (т.3, а.с.184-187).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Мотивуючи апеляційну скаргу (т.4, а.с.2-5) з врахуванням поданих в засіданні суду 12.03.2009р. додаткових письмових пояснень від 10.03.2009р. (т.4, а.с.67-70), позивач посилається на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду цим обставинам, зокрема:

- при прийнятті оскарженого рішення місцевим господарським судом не було враховано, що на виконання укладених між сторонами договорів №16 від 01.08.2005р. на надання послуг автомобільним транспортом та механізмами та №17 від 01.08.2005р. про надання послуг баштовим краном позивачем було надано відповідачу послуг автомобільним транспортом та механізмами та баштовим краном, що підтверджується наявними в матеріалах справи та підписаними сторонами актами виконаних робіт, проте, незважаючи на направлений позивачем 19.03.2008р. лист-вимогу №74 від 17.03.2008р., отриманий відповідачем 21.03.2008р., в порушення ст. 530 ЦК України останній за надані йому позивачем послуги не розрахувався;

- місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, в своєму рішенні послався на проведення між сторонами заліку зустрічних вимог згідно заяви Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" про залік зустрічних вимог №208 від 10.10.2008р., проте при цьому судом першої інстанції не було враховано, що з вказаною заявою позивач погодився лише в сумі 5000,00 грн., перерахованих згідно платіжного доручення №269 від 04.10.2006р. в рахунок часткового погашення заборгованості відповідача перед позивачем за надані згідно договору №17 від 01.08.2005р. послуги баштовим краном; що ж до заліку сум 203030,00 грн. та 81809,00 грн. згідно актів виконаних робіт за надані по договору субпідряду від 14.06.2005р. послуги, то вказану заборгованість за актами виконаних робіт позивач взагалі не визнає, враховуючи, що за умовами вказаного договору субпідряду розрахунки з субпідрядником (ВАТ"Промжитлосільбуд") мали проводитись третьою особою (Подільським управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України) без участі Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт";

- крім того, договорами №16 від 01.08.2005р. на надання послуг автомобільним транспортом та механізмами та №17 від 01.08.2005р. про надання послуг баштовим краном передбачено щомісячну сплату замовником виконавцю грошовими коштами вартості наданих послуг згідно актів виконаних робіт й можливості проведення зарахування будь-яких вимог вказаними договорами не передбачено;

- судом першої інстанції також не було враховано, що між сторонами в даній справі не може бути здійснено взаємозалік зустрічних однорідних вимог, оскільки оренда та підряд є різними правовідносинами, тому вчиненням господарським судом першої інстанції дій, спрямованих на таке зарахування, було порушено вимоги ст. 6 ГК України щодо заборони незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини;

- також, судом не було враховано, що договором субпідряду від 14.06.2005р. не передбачено обов'язку позивача проводити оплату виконаних субпідрядником для замовника робіт;

- ВАТ "Промжитлосільбуд" не є стороною за договором підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р. на виконання робіт на об’єкті - "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м.Бердичеві Житомирської області" за шифром - 50/91 й відповідно не має будь-яких прав та обов'язків за вказаним договором, а всі виконувані вказаним товариством будівельні роботи здійснювались по договору субпідряду від 14.06.2005р., тому твердження відповідача про те, що всі роботи на об'єкті виконувались ним на підставі договору субпідряду від 14.06.2005р., а роботи, вказані в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних робіт за листопад-грудень 2006р., відповідно на суми 203030,00 грн. та 81809,00 грн. - виконувались на підставі договору підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р., є безпідставним.

Представники позивача в засіданні суду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, неповним з'ясуванням усіх обставин справи, просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги (з врахуванням заяви про їх зменшення).

Відповідач у відзиві №26 від 20.02.2009р. (т.4, а.с.57-59) та його представники в засіданні суду заперечили проти апеляційної скарги, вважають рішення господарського суду Вінницької області від 25.11.2008р. законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм чинного законодавства, в зв'язку з чим просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що:

- посилання позивача на те, що він визнає лише залік заборгованості в сумі 5000,00 грн., про що він повідомляв відповідача листом від 21.11.2008р., не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказаний лист був направлений на адресу відповідача 28.11.2008р., про що свідчить штамп Білоцерківського поштового відділення зв'язку №13 від 28.11.2008р., тобто вже після прийняття рішення судом першої інстанції;

- твердження позивача про те, що він не визнає заборгованість перед відповідачем, яка виникла згідно актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за листопад-грудень 2006р. в сумах 203030,00 грн. та 81809,00 грн. відповідно, спростовуються прийняттям позивачем до оплати від Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" зазначених вище актів та отримання Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" від третьої особи (Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України) згідно платіжних доручень №570/212/9138 від 18.12.2006р., №588/2214508 від 22.12.2006р. та №622/2293913 від 27.12.2006р. коштів за виконані відповідачем роботи;

- посилання позивача про те, що договорами №17 від 01.08.2005р. та №16 від 01.08.2005р. не передбачено права сторін на здійснення заліку, а визначено лише, що розрахунки між сторонами проводяться шляхом перерахування грошових коштів, необґрунтоване та таке, що суперечить приписам ст. 602 ЦК України та умовам п.2.2 договору №17 від 01.08.2005р. й п.5.2 договору №16 від 01.08.2005р., а також п.5.2 договору №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р.;

- твердження позивача про те, що місцевий господарський суд всупереч приписам ст. 6 ГК України втрутився у господарські правовідносини сторін є хибним, оскільки суд першої інстанції у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема, ст.ст. 4-3, 4- 7, 32, 33, 34 ГПК України, у межах своєї компетенції повно та всебічно дослідив фактичні обставини справи;

- заявленням позову у даній справі позивач, на думку відповідача, намагався повторно стягнути з нього грошові кошти за надані послуги, по яким з ним проведено розрахунки в повному обсязі, що підтверджує законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції про відмову в позові.

Представник третьої особи (Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України) в засідання суду не з'явився.

25.02.2009р. на адресу апеляційного господарського суду від Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України факсимільним зв'язком надійшла заява №163/УКБ-7/133 (т.4, а.с.10), в якій управління зазначило, що проти вимог апеляційної скарги не заперечує й у зв'язку з скрутним фінансовим становищем не має можливості направити в засідання суду свого представника, а тому просить розглядати апеляційну скаргу за відсутності останнього.

Враховуючи приписи ст. 101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що свою позицію щодо апеляційної скарги третя особа виклала у заяві №163/УКБ-7/133 від 25.02.2009р., а також те, що неявка в засідання суду представника третьої особи, яка належним чином та відповідно до законодавства була повідомлена про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання Подільського управління капітального будівництва Міністерства оборони України та розглядати апеляційну скаргу за відсутності його представника.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вже вказувалось в цій постанові, до заяви від 10.10.2008р. №208 (т.3, а.с.2) про зарахування зустрічних однорідних вимог відповідачем було включено зобов'язання позивача до оплати за договором субпідряду в сумі 203030,00 грн. за листопад 2006р., 81809,00 грн. за грудень 2006р., 21150 грн. - неоплачених відряджень за листопад 2006р., 7029,60 грн. - за охорону в період вимушеного простою, 14185,20 - за охорону об'єкта до моменту заселення в період січня-травня 2007р., 7692,56 грн. - вартості неліквідних плит, сплату 5000 грн. авансу, а до зобов'язань відповідача було включено 147449,79 грн. - за послуги механізмів, крану, підтверджених актами, підписаними обома сторонами, 14151,94 грн. - за отримані матеріали, а також враховано 36568,80 грн. - зняття (відмова) від оплати згідно акту за травень 2007р. та перерахування позивачем 100000,00 грн. згідно платіжного доручення №710 від 17.10.2005р.

Згідно ст. 601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Відповідно до ч.1, 2, 3, 5 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори); одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами; односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила, й може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами; до правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Місцевий господарський суд правильно визначив, що з огляду на зміст вказаних статей 202, 601 ЦК України заява про зарахування зустрічних однорідних вимог є одностороннім правочином, який припиняє зобов'язання за наявності на те підстав і їх доведеності й оскільки відповідачем подана заява про зарахування зустрічних вимог, то суд, відповідно до приписів ст. 601 ЦК України повинен розглянути останню й дослідити її обґрунтованість.

При цьому, судовою колегією враховується таке.

Згідно п. 5.1, 5.2 договору підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р. на виконання робіт на об'єкті "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м. Бердичеві, Житомирської області" за шифром - 50/91 (т.3, а.с.16-29), укладеного між позивачем (Генпідрядником), Міністерством оборони України (Замовником) та Подільським УКБ м. Вінниці (Представником), Генпідрядник може залучати субпідрядників до виконання відповідних робіт на об'єкті і забезпечує координацію їх роботи; залучення Субпідрядника здійснюється Генпідрядником за погодженням з Представником й прийняття робіт, виконаних на об'єкті субпідрядниками, здійснює призначений робітник Генпідрядника, а оплату робіт, які виконані субпідрядниками на об'єкті здійснює Генпідрядник.

Відповідно до п.1.2 договору субпідряду від 14.06.2005р. на виконання загально-будівельних робіт на об’єкті "Будівництво 40-квартирного житлового будинку у м-ні "Червона Гірка" в м.Бердичеві Житомирської області за шифром - 50/91 до договору підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р. (т.1, а.с.164-167, т.3, а.с.30-33, т.4, а.с.81-84, з врахуванням додаткових угод №1 від 30.03.2006р. та №2 від 25.09.2006р., т.4, а.с.85-86), укладеного між Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" (Генпідрядником), Відкритим акціонерним товариством "Промжитлосільбуд" (Субпідрядником) та Подільським Управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (Представником), підставою для його укладення визначено п.5.1 договору підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р.

Згідно п.13.2, 13.4 вказаного договору субпідряду розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів прийняття виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в і довідок про вартість виконаних підрядних робіт ф.КБ-3 шляхом перерахування Субпідряднику (відповідачу) коштів у сумі вартості виконаних Субпідрядником (відповідачем) робіт, які були прийняті Генпідрядником (позивачем) та Представником (третьою особою) до оплати; а оплата прийнятих Генпідрядником та Представником робіт здійснюється протягом трьох робочих днів з дня підписання акту прийняття виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3.

Відповідно ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно про проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельних майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно до ч.1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи; У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Статті 525, 526 ЦК України передбачають, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Актами приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2006р. №1, за грудень 2006р. №2, довідками про вартість виконаних підрядних робіт за листопад, грудень 2006р. з врахуванням акту інженерної перевірки №39 про зняття із оплати по акту виконаних робіт №1 на суму 246660 грн. суми 43630 грн. і прийняття його до оплати в сумі 203030,00 грн. (т.1, а.с.168-172,174-176) підтверджується виконання відповідачем підрядних робіт за договором субпідряду на суму 203030,00 грн. в листопаді 2006р. та на 81809,00 грн. в грудні 2006р. і прийняття їх до оплати позивачем.

У вказаних актах приймання виконаних підрядних робіт за листопад, грудень 2006р. позивач вказаний "Замовником", а відповідач - "Генпідрядником".

Подільське управління капітального будівництва Міністерства оборони України платіжними дорученнями №570/2129138 від 18.12.2006р., №588/2214508 від 22.12.2006р., №622/2293913 від 27.12.2006р. (т.3, а.с.5-7,129-131) перерахувало позивачеві за роботи, виконані відповідачем згідно актів приймання виконаних робіт за листопад, грудень 2006р., відповідно 192191,70 грн., 20660,40 грн., 81809,00 грн., а всього 294661,10 грн.

Також, в листах №163/УКБ-7/786 від 10.07.2008р., №163/УКБ-7/1162 від 03.11.2008р., №163/УКБ-7/1207 від 14.11.2008р. (т.3, а.с.138-140) Подільське Управління капітального будівництва Міністерства оборони України зазначило, що відповідно до укладених договорів підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р. та субпідряду від 14.06.2005р. передбачалось проводити оплату за виконані будівельно-монтажні роботи безпосередньо стороні, яка їх пред'явила, а тому Подільським Управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України була проведена оплата за прийняті виконані роботи, пред'явлені генпідрядною організацією - Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", за листопад 2006р. - 203030,00 грн., за грудень 2006р. - 81809,00 грн., які виконало Відкрите акціонерне товариство "Промжитлосільбуд" як субпідрядник.

Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт, актом приймання виконаних робіт за травень 2007 року стверджується зняття з оплати за підрядні роботи, виконані відповідачем в листопаді 2006 року, також суми 36568,80 грн. (т.3, а.с.176-179).

Таким чином, відповідачем в листопаді, грудні 2006 року було виконано підрядні роботи на загальну суму 248270,20 грн. (166464,20 грн. - в листопаді 2006 року та 81809 грн. - в грудні 2006 року).

Проаналізувавши наведені в цій постанові умови договорів підряду та субпідряду, зокрема, щодо здійснення генпідрядником (Державним підприємством Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт"), що є по відношенню до субпідрядника (Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд") замовником, оплати за виконані роботи субпідрядником (п.5.2 договору підряду, п.13.2 та п.13.4 договору субпідряду), й приписи вказаних статей 525, 526, 530, 838, 875 ЦК України в сукупності, судова колегія приходить до висновку, що позивач має грошові зобов'язання перед відповідачем щодо оплати за підрядні роботи, виконані останнім за договором субпідряду, згідно актів виконаних робіт, довідок про їх вартість за листопад, грудень 2006р. всього на суму 248273,20 грн., а тому відповідач правомірно включив до заяви про зарахування однорідних зустрічних вимог суму 248270,20 грн. (203030,00 грн. + 81809,00 грн. - 36568,80 грн. = 248270,20 грн.), яка підлягає оплаті позивачем відповідачу.

З огляду на викладене, заперечення відповідача проти заяви відповідача про зарахування зустрічних вимог, які полягали в тому, що позивач немає грошових зобов'язань перед відповідачем за підрядні роботи виконані за договором субпідряду, не можуть бути взяті судом до уваги.

Також судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідачем не було подано належних доказів в підтвердження обов'язку позивача оплатити як вартість неліквідних плит в сумі 7692,56 грн. (лист Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" директору Товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Залізобетон" за №195 від 22.06.2005р., рахунок №2 від 12.03.2007р., видаткова накладна №РН-0004846 від 05.09.2005р. (т.1, а.с.188-190) не можуть бути розцінені такими), так і 21150,00 грн. за відрядження, 7029,60 грн. та 14185,20 грн. за охорону об'єкта (акти від 16.05.2006р., від 01.06.2007р., від 01.12.2006р., акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 за травень, листопад 2006р. та червень 2007р. (т.1, а.с.177-187) не узгоджені позивачем та не підписані ним), а сума 14151,94 грн. за матеріали була стягнута з відповідача на користь позивача згідно рішення господарського суду Вінницької області у справі №13/82-08 від 29.05.2008р., яке було залишене без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 15.07.2008р. та постановою Вищого господарського суду України від 04.11.2008р. (т.3, а.с.146-154).

Слід вказати, що місцевий господарський суд в рішенні обґрунтовано зазначив про те, що відповідачем правомірно було не включено до заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог суму 71017,44 грн. як зобов'язання перед позивачем за генпослуги, оскільки рішенням господарського суду Вінницької області від 03.07.2008р. у справі №4/72-08, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 07.10.2008р. (т.3, а.с.155-165), позивачу було відмовлено в стягненні з відповідача цієї суми.

Що ж до включення до заяви суми 100000,00 грн. як авансу, сплаченого позивачем відповідачу згідно платіжного доручення №710 від 17.10.2005р., то судом не беруться до уваги заперечення позивача проти включення цієї суми з посиланням на те, що вказана сума була перерахована відповідачу помилково, оскільки рішенням господарського суду Вінницької області від 23.12.2008р. у справі №6/189-08 в позові Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" до Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Подільського Управління капітального будівництва Міністерства оборони України про стягнення 100000,00 грн. було відмовлено й це рішення було залишене без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 12.03.2009р.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія, проаналізувавши ч.2 ст. 9, ст. 525, 526, 530, 601, 810, 837, ч.1 ст. 838, 875, 901, 903 ЦК України, ч.3 ст. 203, ч.1 ст. 319 ГК України, погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" про стягнення з Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" 144417,05 грн. боргу за надання послуг механізмами, баштовим краном задоволенню не підлягають, в зв'язку з припиненням їх на підставі заяви відповідача про зарахування однорідних вимог.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 25.11.2008р. у даній справі є обґрунтованим та законним, а тому його слід залишити без змін.

Доводи ж апеляційної скарги Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" не є такими, що можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, в зв'язку з чим її слід залишити без задоволення.

Зокрема, не беруться до уваги посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що договорами №16 від 01.08.2005р. на надання послуг автомобільним транспортом та механізмами та №17 від 01.08.2005р. про надання послуг баштовим краном передбачено щомісячну сплату замовником виконавцю грошовими коштами вартості наданих послуг згідно актів виконаних робіт й не можливості проведення зарахування будь-яких вимог вказаними договорами, оскільки можливість здійснення між сторонами зарахування зустрічних однорідних вимог визначена чинним законодавством, зокрема, статтею 601 ЦК України.

Також, твердження скаржника про те, що між сторонами в даній справі не може бути здійснено взаємозалік зустрічних однорідних вимог, з посиланням на те, що оренда та підряд є різними правовідносинами, не є правильним, оскільки під однорідністю вимог, в даному випадку, слід розуміти не однакові підстави виникнення обов'язків (договір підряду чи оренди), а однаковий для обох сторін спосіб розрахунку (сплата грошових коштів).

Що ж до подання позивачем разом з письмовими поясненнями до апеляційної скарги від 10.03.2009р. копій позовної заяви з врахуванням заяви про зміну позовних вимог та ухвали господарського суду Вінницької області від 20.03.2008р. у справі №4/294-07 за позовом Відкритого акціонерного товариства "Промжитлосільбуд" до Подільського Управління капітального будівництва Міністерства оборони України за участю третьої особи Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт" про стягнення 66420,50 грн. (т.4, а.с.71-76), які, на думку позивача, свідчать про наявність відносин за договором підряду №227/УПБ-37Д від 16.11.2004р. та договором субпідряду від 14.06.2005р. саме між ВАТ "Промжитлосільбуд" та Подільським Управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України, яке й має здійснювати розрахунки за виконані роботи, то вказані документи не беруться судовою колегією до уваги, оскільки, по-перше, вони не спростовують висновків, зроблених у цій постанові, та не впливають на суть прийнятого у даній справі рішення, а по-друге, ухвалою господарського суду Вінницької області від 20.03.2008р. провадження у справі №4/294-07 було припинено в зв'язку з відмовою позивача від позову.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 25 листопада 2008 року у справі №4/70-08 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України "Білоцерківське управління військово-будівельних робіт", м.Біла Церква Київської області - без задоволення.

2. Справу №4/70-08 повернути до господарського суду Вінницької області.

5 - в наряд що договором субпідряду від 14.06.2005р. не передбачено обов'язку позивача проводити оплату виконаних субпідрядником для замовника робіт;