На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Державного комітету України по водному господарству, Бортницького міжрайонного управління водного господарства імені Гаркуші М.А. про визнання за позивачем права власності на здійснені ним під час оренди поліпшення орендованого майна в сумі 135.763,00 грн., а саме: на літній майданчик з накриттям, загальною площею 123,2 кв. м, розташований за адресою: м. Київ, Дарницький район, мікрорайон Бортничі, вул. Леніна, 2 та стягнення судових витрат.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.09.2008 порушено провадження у справі № 35/500.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 35/500 від 14.11.2008 прийнято до розгляду разом з первісним позовом зустрічний позов Бортницького міжрайонного управління водного господарства імені Гаркуші М.А. до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, третя особа - Державний комітет України по водному господарству про зобов'язання відповідача в 10-денний термін, з моменту вступу рішення в законну силу, за власний рахунок, знести самочинно побудовану споруду і привести самовільно зайняту асфальтовану площадку до стану, який був до будівництва, тобто заасфальтувати зазначену площадку.

Рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 35/500 від 24.12.2008 (далі - Рішення суду) в задоволенні первісного позову відмовлено повністю, в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з Рішенням суду, Бортницьке міжрайонне управління водного господарства імені Гаркуші М.А. звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати частково рішення Господарського суду м. Києва від 24.12.2008 у справі № 35/500, в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Бортницького міжрайонного управління водного господарства ім. Гаркуші М.А. до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та змінити рішення, яким зобов'язати ОСОБА_1 вчинити дію - знести самочинно побудовану споруду і привести самовільно зайняту асфальтовану площадку до стану, який був до будівництва, тобто заасфальтувати зазначену площадку за його рахунок.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2009 прийнято до розгляду апеляційну скаргу Бортницького міжрайонного управління водного господарства іменні Гаркуші М.А. і порушено апеляційне провадження у справі № 35/500, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.02.2009.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2009 розгляд апеляційної скарги відкладено на 03.03.2009.

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд її задовольнити та скасувати частково рішення Господарського суду м. Києва від 24.12.2008 у справі № 35/500, в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Бортницького міжрайонного управління водного господарства ім. Гаркуші М.А. до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та змінити рішення, яким зобов'язати ОСОБА_1 вчинити дію - знести самочинно побудовану споруду і привести самовільно зайняту асфальтовану площадку до стану, який був до будівництва,

Представник відповідача за зустрічним позовом у судовому засіданні заперечував проти доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву, просив суд відмовити в її задоволенні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 25 липня 2000 року між Фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1 (далі - позивач за первісним позовом, підприємець ОСОБА_1) та Бортницьким міжрайонним управлінням водного господарства ім. Гаркуші М.А. (далі - Управління, відповідач-2 за первісним позовом) було укладено Договір на оренду нежитлового приміщення (надалі - Договір).

Відповідно до умов Договору орендодавець (Управління) передає, а орендар (підприємець ОСОБА_1) приймає в строкове платне користування нежитлове приміщення площею 90,22 кв., розташоване у м. Києві-88, Бортничі, вул. Леніна, 2.

Договір діє з 25 липня 2000 року до 25 липня 2005 року строком на 5 років (п. 11.1 Договору).

Додатковою угодою укладеною між сторонами 25.07.2006 було погоджено продовжити строк дії Договору оренди до 25.07.2007 року.

Між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Київській області та сторонами Договору 20.08.2007 було укладено Додаткову угоду, про зміну орендодавця, розміру орендної плати та продовження строку дії договору до 01.01.2008.

Орган уповноважений управляти майном, що є предметом Договору оренди, - Державний комітет України по водному господарству (далі - Комітет, відповідач-2 за первісним позовом).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, підприємець ОСОБА_1 посилався на наступне.

За весь період оренди підприємець ОСОБА_1 добросовісно виконував взяті на себе договірні зобов'язання, як-то: своєчасно і в повному обсязі сплачував орендні платежі; за згодою Управління ремонтував орендовані приміщення, збільшивши тим самим їх балансову вартість, а також здійснив поліпшення орендованого майна шляхом добудови літнього павільйону з накриттям, загальною площею 123,2 кв. м, приміщення кафе площею 27,3 кв. м та приміщення котельні і туалету.

Загалом в період оренди підприємцем ОСОБА_1 за власні кошти та за згодою Управління були здійснені поліпшення орендованого майна на загальну суму щонайменше 203.306,00 грн.

Пунктом 6.5. Договору оренди передбачено, що орендар вправі залишити за собою проведені ним поліпшення орендованого майна, здійснені за рахунок власних коштів, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без заподіяння йому шкоди.

Підприємець ОСОБА_1 стверджує, що таке поліпшення орендованого майна як устаткування та накриття літнього майданчика вартістю 135.763,00 грн., розташованого біля орендованого майна і здійсненого останнім у 2003 році за власні кошти та за згодою Управління, може бути відокремлено від орендованого майна без заподіяння йому шкоди, оскільки воно не містить елементів капітального будівництва, а тому підприємець ОСОБА_1 вправі вимагати визнання права власності на це майно за ним.

Відповідач-1 за первісним позовом проти позовних вимог заперечував, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість останніх (відзив на позов від 10.11.2008).

Відповідач-2 первісним позовом проти позовних вимог заперечував, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість останніх (відзив на позов від 27.10.2008р.).

В ході розгляду даної справи Управління звернулось до місцевого суду з зустрічною позовною заявою до Суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1 про зобов'язання відповідача в 10-денний термін, з моменту вступу рішення в законну силу, за власний рахунок знести самочинно побудовану споруду і привести самовільно зайняту асфальтовану площадку до стану, який був до будівництва, тобто заасфальтувати зазначену площадку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Управління посилалось на наступне.

Так званий "літній павільйон" самочинно побудований на асфальтованій площадці площею 133 кв.м., яка з 1985 року перебуває в постійному користуванні і знаходиться на балансі Управління, є державною власністю.

Ця площадка знаходиться з тильної сторони орендованої будівлі і тому ніяким чином не пов'язана з орендованим майном, обумовленим договором оренди нерухомого майна.

Управління не надавало дозволу та згоди на використання спірної земельної ділянки для будівництва кафе.

Фактично у заяві від 17.07.03 (вх. № 137) підприємця ОСОБА_1 викладене прохання про надання дозволу "на установку накриття для установки літнього майданчика біля одинокостоячого приміщення магазин з кафетерієм "Продукти".

Керівник Управління на заяві наклав резолюцію "не заперечую, згідно рішення Дарницької районної Ради м. Києва №346 від 14.07.03р".

Згідно з іншим документом Управління, що міститься в матеріалах справи, 28.10.05 Управління дає дозвіл на "Поліпшення площадки, установку накриття для установки літнього майданчику", але ці дозволи безпосередньо не стосуються правовідносин щодо надання права користування земельною ділянкою з метою будівництва будівлі кафе.

В даному випадку згоди на будівництво самочинно побудованого нежитлового приміщення та на використання земельної ділянки під будівництво Управління відповідачу не надавало, оскільки згідно з п. 1.1. та 1.2. договору на оренду нежитлового приміщення від 25 липня 2000 р. підприємець ОСОБА_1 отримав в оренду лише капітальну споруду (нежитлове приміщення) площею 90,22 кв.м., яка передавалась для використання виключно під магазин.

Отже, Управління стверджує, що відповідачем за зустрічним позовом була самочинно побудована будівля, яка представляє собою капітальну, ізольовану, на монолітному стрічковому бетонному фундаменті, утеплену будівлю з оштукатуреними стінами із цегли, з автономним опаленням, примусовою вентиляцією, протипожежними датчиками, метало пластиковими вікнами та металевими дверима, яка у відповідності до положень 367 Цивільного кодексу України (435-15) , має бути знесена за рахунок відповідача за зустрічним позовом.

Підприємець ОСОБА_1 проти позовних вимог заперечував, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість останніх (відзив на позов від 01.12.2008, 08.12.2008).

Комітет підтримав позовні вимоги Управління та просив суд задовольнити останні в повному обсязі (письмові пояснення від 01.12.2008).

Оцінюючи подані сторонами докази, місцевий суд дійшов висновку про те, що вимоги підприємця ОСОБА_1 та вимоги Управління не підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції лише частково, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Спірне приміщення є державним майном і спір щодо нього повинен вирішуватися відповідно до Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (2269-12) .

Орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. Відносини щодо оренди державного майна, майна, що належить Автономній республіці Крим або перебуває в комунальній власності, регулюються договором оренди, цим Законом та іншими нормативно - правовими актами (ч. 1 ст. 2, ст. 3 Закону України "Про оренду державного та комунального майна").

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

Зміст Договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 3. ч. 3, п. 4 ст. 23 Закону України "Про оренду державного та комунального майна України" орендар має право за погодженням з орендодавцем, якщо інше не передбачено договором оренди, за рахунок власних коштів здійснювати реконструкцію, технічне переоснащення, поліпшення орендованого майна.

Якщо в результаті поліпшення, зробленого орендарем за згодою орендодавця, створена нова річ, орендар стає її власником у частині необхідних витрат на поліпшення, якщо інше не передбачено договором оренди.

Відповідно до п. 1 ст. 778 Цивільного кодексу України, наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця.

Якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її пошкодження, наймач має право на їх вилучення.

Якщо поліпшення речі зроблено за згодою наймодавця, наймач має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості в рахунок плати за користування річчю.

Якщо в результаті поліпшення, зробленого за згодою наймодавця, створена нова річ, наймач стає її співвласником. Частка наймача у праві власності відповідає вартості його витрат на поліпшення речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо наймач без згоди наймодавця зробив поліпшення, які не можна відокремити без шкоди для речі, він не має права на відшкодування їх вартості.

Відповідно до п. 6.3 Договору орендар має право з письмового дозволу орендодавця вносити зміни до складу орендованого майна проводити його реконструкцію, що зумовлює підвищення його вартості.

Орендар вправі залишити за собою проведені ним поліпшення орендованого майна, здійснені за рахунок власних коштів, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без заподіяння йому шкоди.

Вартість поліпшень, здійснених орендарем за рахунок власних коштів як за згодою орендодавця, так і без згоди, які неможливо відокремити від майна без заподіяння йому шкоди, компенсації не підлягає.

Позивач за первісним позовом в своїх вимогах просить суд визнати за останнім право власності на здійснені останнім під час оренди поліпшення орендованого майна, а саме на літній майданчик з накриттям загальною площею 123,2 кв. м, розташованого за адресою м. Київ, Дарницький район, мкр. Бортничі, вул. Леніна, 2.

Колегія суддів вважає, вимоги позивача за первісним позовом безпідставними та необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вбачається з умов Договору, позивачу за первісним позовом було передано в орендне користування нежитлове приміщення площею 90,22 кв. м, за адресою м. Київ, Дарницький район, мкр. Бортничі, вул. Леніна, 2.

Вказане приміщення надавалось для використання під магазин.

Позивач за первісним позовом стверджує, що останнім було здійснено поліпшення саме орендованого майна, тоді як матеріалі справи свідчать про те, що останнім було здійснено поліпшення площадки, установку накриття, для устаткування літнього майданчика біля орендованого нежитлового приміщення, шляхом добудови літнього майданчика з накриттям, загальною площею 123, 2 кв.м.

Таким чином, з наведеного вбачається, що здійснена підприємцем ОСОБА_1 добудова літнього майданчика з накриттям загальною площею 123, 2 кв. м не відноситься до поліпшень орендованого майна в розумінні ст. 23 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та ст. 778 Цивільного кодексу України, оскільки остання здійснена поза межами об'єкту оренди та без відповідного дозволу на таке будівництво.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачами - 1, 2 за первісним позовом було надано дозвіл позивачу за первісним позовом на установку накриття літнього майданчика біля орендованого приміщення, проте відповідного дозволу на добудову літнього майданчика з накриттям загальною площею 123, 2 кв. м з боку відповідачів -1, 2 за первісним позовом не надавалось.

Матеріали справи не містять відповідних доказів того, що підприємцю ОСОБА_1 було надано дозвіл з боку відповідачів -1, 2 за первісним позовом на проведення будівельних робіт відносно добудови літнього майданчика, а також доказів того, що позивачу за первісним позовом в установленому законом порядку було відведено земельну ділянку для цієї мети.

Посилання підприємця ОСОБА_1 на те, що орендодавцем фактично було передано в користування земельна ділянка загальною площею 302,3 кв.м., що підтверджується планом-схемою, затвердженим керівником орендодавця та підписаним з боку позивача договору оренди зазначеної земельної ділянки, правомірно не взято до уваги місцевим судом як безпідставні та такі, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки вказані документи не надають правових підставі підприємцю ОСОБА_1 щодо використання вказаної земельної ділянки, а також здійснення будь-яких будівельних робіт на останній.

З огляду на викладене у підприємця ОСОБА_1 відсутні правові підстави щодо набуття права власності на літній майданчик з накриттям загальною площею 123,2 кв. м, розташованого за адресою: м. Київ, Дарницький район, мкр. Бортничі, вул. Леніна, 2.

Враховуючи наведене, позовні вимоги підприємця ОСОБА_1 про визнання права власності на літній майданчик з накриттям загальною площею 123, 2 кв. м, розташованого за адресою: м. Київ, Дарницький район, мкр. Бортничі, вул. Леніна, 2, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

В зустрічних позовних вимогах Управління просило суд зобов'язати підприємця ОСОБА_1 в 10-денний термін з моменту вступу рішення в законну силу за власний рахунок знести самочинно побудовану споруду і привести самовільно зайняту асфальтовану площадку до стану, який був до будівництва, тобто заасфальтувати зазначену площадку.

Позивач за зустрічним позовом посилався на те, що відповідачем самовільно зайнята та використовується земельна ділянка, на якій неправомірно було здійснено будівництво нежитлового приміщення.

Суд першої інстанції визнав вказані посилання безпідставними, оскільки позивачем за зустрічним позовом не було надано належних доказів на підтвердження того:

- що відповідачем за зустрічним позовом було самовільно зайнято зазначену земельну ділянку;

- який саме стан вказаної площадки існував до здійснення будівництва, а також, яка саме добудова була здійснена відповідачем за зустрічним позовом.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 38 ГПК України якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов'язаний витребувати від підприємств та організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору. Господарський суд має право знайомитися з доказами безпосередньо в місці їх знаходження.

Господарський суд може уповноважити на одержання таких доказів заінтересовану сторону.

Відповідно до ст. 39 ГПК України господарський суд може провести огляд та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження в разі складності подання цих доказів.

За результатами огляду та дослідження складається протокол, який підписується суддею. Протокол приєднується до матеріалів справи.

Як встановлено колегією суддів, місцевий господарський суд, встановивши недостатність поданих сторонами доказів, не витребував їх від сторін чи третіх осіб; матеріали справи не містять подібних ухвал місцевого суду, не зазначено таких вимог і в протоколах судових засідань.

Колегія суддів відзначає, що в матеріалах справи міститься локальний кошторис 2-1-1 на ремонтно-будівельні роботи (форма № 4) від 03.11.2005, доданий відповідачем за зустрічним позовом до його позовної заяви, де детально зафіксовано, яка саме добудова була здійснена і які матеріали використовувалися, де також зазначено, що замість асфальтованої площадки будівельники зробили бетонну основу та на неї поклали керамічну плитку.

До позовної заяви також долучено звіт від 09.08.2007 про незалежну оцінку вартості побудованого нежитлового приміщення, де викладені усі технічні характеристики будівлі та прикладені фотографії цього об'єкту (ззовні та всередині), витяг з якого додано до позову відповідачем за зустрічним позовом.

Факт наявності асфальтованої площадки, площею 133 кв. м., яка з 1985 року перебувала в постійному користуванні і до цього часу знаходиться на балансі Управління, є державною власністю і яка існувала до самочинного будівництва, підприємець ОСОБА_1 в судових засіданнях не оспорював, а місцевий суд, в порушення вимог ст. 38 ГПК України, не витребував у сторін документів, що підтверджують цей факт.

Тобто, суд, до винесення рішення, не вважав, що доказів щодо цього факту недостатньо.

Викладене свідчить, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 43 ГПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

У судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду, яке відбулося 24.02.2009, судова колегія витребувала від скаржника копії документів, що підтверджують факт існування та наявності асфальтованої площадки біля будівля магазину по вул. Леніна, 2 у м. Києві, що знаходиться на балансі Управління та проведення спільного з ОСОБА_1 обстеження самовільно побудованої будівлі на місці колишньої асфальтованої площадки.

На виконання вимоги суду Управління надало копії наступних документів:

- постанови Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2009 у справі № 35/501, якою відмолено ОСОБА_1 у продовженні дії договору оренди від 25.07.2000;

- Технічного звіту та плану земельної ділянки по вул. Леніна, 2 у м. Києві;

- Звіту про експертну оцінку площадки, яка частково мала асфальтоване покриття (з фотографіями);

- Витягу з протоколу № 16 від 18.11.2008 постійної комісії з питань земельних відносин Київської міської Ради щодо оформлення права постійного користування землею Бортницького міжрайонного управління водного господарства;

- Акт обстеження самовільно побудованої будівлі, що розташована біля раніше орендованої ОСОБА_1 будівлі магазину "Продукти" вул. Леніна, 2 у м. Києві та 15 фото будівлі (з вулиці та всередині) на 8 арк.

Колегія суддів також відзначає, що фотографії, на яких зафіксовано стан земельної ділянки, на якій було зведено накритий "літній майданчик" (фактично - нежитлову будівлю) на вимогу суду надано і підприємцем ОСОБА_1 (фото № 1 до Фототаблиці до Акту обстеження літнього майданчика з накриттям, подані до судовому засіданні 03.03.2009).

Подані на вимогу апеляційного суду додаткові документи та фотографії з актами обстеження майданчика свідчать про наявність на ньому певної споруди, зведеної підприємцем ОСОБА_1, яка фактично використовується як магазин з кафе.

Отже, місцевий суд, правомірно відмовивши у первинному позові про визнання права власності на будівлю, не застосував норму ст. 376 ЦК України "Самочинне будівництво", яка в цьому випадку є підставою для такої відмови підлягає застосуванню в іншій частині.

Відповідно до ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Відповідно до наведеної будівництво не є самочинним, якщо земельна ділянка повинна відведено для будівництва, наявний належним чином оформлений дозвіл на забудову або належно затверджений проект, що обґрунтовує відмову у первинному позові.

Законодавець в цій статті закріплює принцип законності при зведенні будівель та споруд, тобто загальне правило, згідно з яким у особи, яка здійснила самочинне будівництво не виникає права власності на збудоване нерухоме майно та тягне негативні наслідки, у вигляді обов'язку знесення такої будівлі (споруди) особою, яка здійснила самовільне будівництво, або за її рахунок.

Згідно зі ст. 25 Закону України "Про основи містобудування" особи винні у недотриманні державних стандартів, норм і правил при будівництві несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, тобто ст. 376 ЦК України.

Викладене свідчить, що дії відповідача не ґрунтується на нормах права, а самочинне будівництво є наслідком зловживання підприємцем ОСОБА_1 правом орендаря, що призвело до порушення прав майнових прав держави та Управління як уповноваженого на управління цим держаним майном.

Самочинно побудована будівля нежитлового приміщення підлягає знесенню відповідачем за зустрічним позовом.

При цьому сам же відповідачем за зустрічним позовом зазначає в первісному позові, що самочинно побудоване майно може бути відокремлене від орендованого майна без заподіяння йому шкоди (абз. 10 стор.2 первинного позову підприємця ОСОБА_1).

Доводи, викладені підприємцем ОСОБА_1, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Всі інші доводи та заперечення сторін, надані на їх підтвердження докази колегією суддів до уваги не беруться на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинами справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва у справі № 35/500 від 24.12.2008 - підлягає зміні в частині відмови в задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до ст. 49 ГПК України з підприємця ОСОБА_1 підлягають стягненню на користь Управління (позивача за зустрічним позовом) судові витрати у розмірі 245,50 грн., в т.ч. 85,00 грн. - державне мито та 118,00 грн. - витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу за розгляд справи судом першої інстанції, 42,50 грн. - держмито за подання апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 49, 75, 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

1. Апеляційну скаргу Бортницького міжрайонного управління водного господарства іменні Гаркуші М.А. задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.12.2008 у справі № 35/500 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову скасувати.

3. Прийняти в цій частині нове рішення, яким зустрічний позов Бортницького міжрайонного управління водного господарства імені Гаркуші М.А. задовольнити.

Зобов'язати фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, свідоцтво про державну реєстрацію НОМЕР_1 від 03.04.2000, видане Дарницькою райдержадміністрацією м. Києва, ідент. код НОМЕР_2) знести самочинно побудовану споруду (літній майданчик з накриттям, загальною площею 123,2 кв.м., розташований за адресою: м. Київ, Дарницький район, мікрорайон Бортничі, вул. Леніна, 2) і привести самовільно зайняту асфальтовану площадку до стану, який був до будівництва, тобто заасфальтувати зазначену площадку за рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_1.

Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, свідоцтво про державну реєстрацію НОМЕР_1 від 03.04.2000, видане Дарницькою райдержадміністрацією м. Києва, ідент. код НОМЕР_2) на користь Бортницького міжрайонного управління водного господарства іменні Гаркуші М.А. (08351, Київська обл., Бориспільський район, с. Рогозів, вул. Боровського, 1, п/р 35228002000925 в УДК у Київській області, МФО 821018, код ЄДРПОУ 01033987) судові витрати у розмірі 245,50 грн.