Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.11.2008р., яка того ж дня надіслана сторонам, прийнята до провадження та призначена до розгляду на 23.12.2008р. апеляційна скарга ТОВ "Єрмак" на рішення господарського суду Миколаївської області від 06.11.2008р. зі справи № 17/907/07-НР (08).

За правилами ст. 77 ГПК України в засіданні господарського суду апеляційної інстанції 23.12.2008р. оголошено перерву до 20.01.2009р., в засіданні суду 20.01.2009р. розгляд справи відкладено на 17.02.2009р., в засіданні суду 17.02.2009р. –на 26.02.2009р.

Сторони повідомлені про час і місце засідань апеляційного господарського суду, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення та розписками їхніх представників.

Ухвалою голови Одеського апеляційного господарського суду від 20.01.2009р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги ТОВ "Єрмак" до 27.02.2009р.

25.02.2009р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "Єрмак" про відкладення розгляду справи в зв’язку з відрядженням представника товариства та продовження строку розгляду справи на більш тривалий термін, ніж передбачено ст. 69 ГПК України. В засіданні суду 26.02.2009р. вказане клопотання розглянуто судом та відмовлено в його задоволенні, оскільки представник ДП "Дельта-лоцман" відмовився погодити продовження строку розгляду справи, який закінчується 27.02.2009р.

Згідно із приписами ст. 85 ГПК України в судовому засіданні 26.02.2008р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ТОВ "Єрмак" звернулося в господарський суд Одеської області з позовною заявою до ДП "Дельта-лоцман" про стягнення 6 968 929 грн. майнової шкоди, заподіяної внаслідок здійснення відповідачем відвалу ґрунту від днопоглиблювальних робіт вздовж берегу острову Єрмаків.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.11.2007р. справу надіслано до господарського суду Миколаївської області за територіальною підсудністю відповідно до вимог ст. 15 ГПК України.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 28.01.2008р. зі справи № 17/907/07, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 20.03.2008р., у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.07.2008р. зазначені вище рішення та постанова скасовані, справу передано на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Постанова касаційної інстанції вмотивована ненаданням господарськими судами попередніх інстанцій правової оцінки правовідносинам, які склалися між сторонами, враховуючи, що правовідносини виникають із дій, а також недослідженням обставин справи в частині фактичного виконання робіт зі складування ґрунту на острові Єрмаків ТОВ "Єрмак" (т.2, а.с.73-76).

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 01.09.2008р. прийнято справу до нового розгляду із присвоєнням їй № 17/907/07-НР (08).

Під час нового розгляду справи ТОВ "Єрмак" уточнило та доповнило позовні вимоги та просило стягнути з ДП "Дельта-лоцман" 13 849 300,17 грн. (12 046 755,6 грн. –збитки, які поніс позивач в результаті невиконання відповідачем обов’язку щодо усунення наслідків своєї діяльності по складуванню ґрунтів на острові Єрмаків, 1 603214,1 грн. –інфляційні втрати, 199 330,47 грн. –3% річних).

Рішенням місцевого господарського суду від 06.11.2008р. (заступник голови суду, суддя Василяка К.Л.) у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення, зокрема, вмотивовано тим, що:

- виконання ДП "Дельта-лоцман" днопоглиблювальних робіт ніяким чином не порушило права ТОВ "Єрмак" як орендаря, оскільки в період, коли відповідачем здійснювалось складування ґрунту, позивач не був користувачем земельної ділянки;

- не підтверджено матеріалами справи доводи ТОВ "Єрмак" про ухилення ДП "Дельта-лоцман" від укладання основного договору, проект якого товариство не представило, в зв’язку з чим господарський суд Миколаївської області об’єктивно позбавлений можливості дати правову оцінку вказаній угоді;

- дії позивача щодо приведення орендованої земельної ділянки в придатний для її використання стан не могли бути вчинені з його власної ініціативи, т.я. обов’язок рекультивувати землі місць складання ґрунтів згідно проекту відновлення глибоководного суднового ходу р. Дунай –Чорне море покладено на відповідача після реалізації проекту. При цьому на теперішній час роботи тривають, будівництво не завершене, що свідчить про замовлення робіт ТОВ "Єрмак" на свій страх і ризик;

- позивачем не надано доказів створення комісії та проведення нею заходів, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. № 284 (284-93-п) , щодо визначення розміру збитків;

- надана позивачем копія простого векселя від 29.08.2006р. № 753283515957 на суму 12 046 755,6 грн. не є належним доказом виконання ТОВ "Мейкер-М" замовлених йому робіт з рекультивації земель місць складання ґрунтів, оскільки відсутній акт приймання-передачі векселя та документи в підтвердження передачі векселя для погашення заборгованості за договором від 05.09.2005р.;

- за результатами розгляду справи не встановлено вини в діях відповідача, причинного зв’язку між діями та збитками, які заподіяні, на думку ТОВ "Єрмак".

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ "Єрмак" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області від 06.11.2008р. по даній справі скасувати, уточнені позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Так, скаржник зазначає, що:

- внаслідок ухилення ДП "Дельта-лоцман" від укладення основного договору щодо рекультивації місць складання ґрунту ТОВ "Єрмак" змушено було провести низку заходів, спрямованих на відновлення стану земельного покриву на острові Єрмаків, вартість яких склала 12 046 755,6 грн.;

- проти проведення робіт до закінчення проекту відповідач не заперечував, що підтверджується укладенням ним договорів від 16.08.2007р. №№ 14,15 про проведення рекультивації земель на гідровідвалі № 15;

- висновок суду, згідно із яким позивачем не надано акт прийому виконаних робіт від 11.08.2006р. та акт прийому-передачі векселю від 29.08.2006р. № 753283515357, необґрунтований, оскільки наведене твердження спростовується наявністю копій цих документів у матеріалах справи;

- створення комісії та проведення нею заходів відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. № 284 (284-93-п) відбувається лише у випадку заподіяння збитків органами виконавчої влади або місцевого самоврядування, до яких ДП "Дельта-лоцман" не відноситься;

- чинне цивільне законодавство допускає можливість притягнення особи до відповідальності в разі відсутності в її діях вини за умови порушення взятого на себе зобов’язання.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП "Дельта-лоцман" просить залишити судове рішення без змін, вказуючи на безпідставність доводів скаржника, та зазначає, що в ч.3 ст. 182 ГК України законодавцем закріплено право особи, яка направила проект основного договору, звернутись до суду із позовом про спонукання укласти угоду. Вказаним правом ТОВ "Єрмак" не скористалось.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні в них докази, вислухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила таке. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.10.2003р. № 598-р (598-2003-р) затверджено техніко-економічне обґрунтування будівництва глибоководного суднового ходу р. Дунай –Чорне море на українській ділянці дельти річки Дунай.

Відповідно до наказу Міністерства транспорту України від 10.07.2003р. № 514 введено в дію рішення колегії від 07.07.2003р. за № 20 "Про план і порядок реалізації Указу Президента України від 10.06.2003р. № 502/2003 (502/2003) "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України" від 06.06.2003р. "Про стан виконання Указу Президента України" від 10.08.1998р. за № 861 "Про створення Дунайського біосферного заповідника" та перспективи будівництва судноплавного шляху Дунай –Чорне море". Постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004р. № 428 (428-2004-п) "Про затвердження програми комплексного розвитку Українського Придунав’я на 2004-2010рр." обов'язок будівництва глибоководного суднового каналу р. Дунай –Чорне море покладено на Міністерство транспорту України. В свою чергу міністерство транспорту своїм рішенням визначило ДП "Дельта-лоцман" основним замовником робіт по будівництву ГСХ р. Дунай –Чорне море. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12.05.2004р. № 283-р (283-2004-р) затверджено поданий міністерством транспорту робочий проект "Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай –Чорне море на українській ділянці дельти. І етап".

13.08.2004р. Міністерством охорони навколишнього природного середовища України надано відповідачу –ДП "Дельта-лоцман" дозвіл № 4151/03-06-12 на використання в експериментальному режимі під складування ґрунту земельних ділянок №№ 15,16, розташованих на острові Єрмаків.

Кілійською районною державною адміністрацією ДП "Дельта-лоцман" відведено земельні ділянки для організації гідровідвалів, а Одеським обласним виробничим управлінням по водному господарству відповідачу надано дозвіл на право здійснення днопоглиблювальних робіт.

ДП "Дельта-лоцман" з 06.08.2004р. по 01.09.2004р. проводило роботи по днопоглиблюванню в районі острова Єрмаків землесосом "М-30" німецької компанії "Jozef Mobeus" (протокол засідання оперативного штабу з будівництва каналу ГСХ "Дунай –Чорне море" від 14.09.2004р.). Весь ґрунт від здійснених робіт складувався на острові Єрмаків (т.1, а.с.84-88).

В подальшому сталася поломка землесоса, в зв’язку з чим днопоглиблювальні роботи не здійснювались, про що свідчить акт Державної інспекції охорони Чорного моря від 14.10.2004р. № 63/04-09.

09.08.2004р. ТОВ "Єрмак" та ДП "Дельта-лоцман" уклали попередній договір, за умовами якого сторони зобов'язалися до 10.09.2004р. укласти договір рекультивації місць складування ґрунту на острові Єрмаків на підставі узгодженого кошторису робіт (т.1, а.с.120).

З тексту уточнень та доповнень до позовної заяви вбачається, що на виконання попереднього договору ТОВ "Єрмак" станом 12.08.2004р. розробило проектно-кошторисну документацію та основний договір № 7/Є-ДЛ про рекультивацію місць складування ґрунту на острові Єрмаків, відповідно до якого ТОВ "Єрмак" бере на себе зобов'язання виконати повну рекультивацію місць складування ґрунту, а ДП "Дельта-лоцман" за виконання вказаних робіт зобов'язується розрахуватися згідно з проектно-кошторисною документацією.

ТОВ "Єрмак" посилається на те, що 18.08.2004р. направило на адресу ДП "Дельта-лоцман" основний договір та проектно-кошторисну документацію, про що свідчить опис вкладення відправленої кореспонденції та поштова квитанція № 184 (т.2, а.с.122-123).

На думку позивача, ДП "Дельта-лоцман" не виконало умов попереднього договору, ухилилося від виконання свого зобов'язання щодо підписання основного договору та усунення наслідків днопоглиблювальних робіт, що порушує права землекористувача, яким є ТОВ "Єрмак" на підставі укладеного 22.10.2004р. між ним та Кілійською державною адміністрацією Одеської області договору оренди земельної ділянки, що позбавляє можливості використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням, порушує екологічну безпеку цієї земельної ділянки, в т.ч. родючість ґрунтів.

ТОВ "Єрмак", обґрунтовуючи наявність причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і збитками, зазначає, що даний елемент складу правопорушення проявляється в безпосередній участі ДП "Дельта-лоцман" в діяльності по створенню ґрунтовідвалищ на земельній ділянці, яка знаходиться в користування ТОВ "Єрмак" згідно із договором оренди. Розмір збитків дорівнює вартості проведених ТОВ "Мейкер-М" робіт з рекультивації земельної ділянки на виконання умов договору підряду № 63П-05, укладеного 05.09.2005р. з ТОВ "Єрмак" для усунення наслідків протиправних дій ДП "Дельта-лоцман", вартість яких оплачена простим векселем № 753283515957, емітованим 29.08.2006р.

Отже, позивач вважає, що, виходячи з правил ст.ст. 22, 614, 615, 635 ЦК України, ст.ст. 224, 226 ГК України, п.п.3,5 попереднього договору, відповідач має нести відповідальність за порушення господарського зобов’язання, які спричинили завдання реальних збитків у сумі 12 046 755,6 грн.

Перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального і матеріального права, повноту та об’єктивність дослідження ним обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена, враховуючи наступне.

Частиною 2 ст. 4 ГК України передбачено, що особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Згідно із приписами ч.2 ст. 20 ГК України кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до вимог ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За правилами ч.1 ст. 226 ГК України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, –зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

Частиною 6 цієї статті ГК України (436-15) визначено, що у разі невиконання зобов'язання виконати певну роботу (надати послугу) управнена сторона має право виконати цю роботу самостійно або доручити її виконання (надання послуги) третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов'язанням, та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов'язання.

З наведених норм матеріального права, якими на законодавчому рівні врегульовано спірні правовідносини, чітко вбачається, що обов’язковими умовами для відшкодування збитків є вчинення учасником господарських відносин господарського правопорушення та наявність фактичних збитків.

В даному випадку, на думку позивача, господарське правопорушення полягає в невиконанні договірних зобов’язань, які виникли за попередньою угодою від 09.08.2004р.

Між тим, відповідно до ч.ч.1,3,4,5 ст. 182 ГК України за попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором. У разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку. Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні. Відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Проаналізувавши зміст ст. 182 ГК України в аспекті спірних правовідносин, Одеський апеляційний господарський суд відзначає, що передбачене попереднім договором від 09.08.2004р. зобов'язання укласти основний договір до 10.09.2004р. припинено, оскільки будь-який з контрагентів не надіслав іншій стороні до закінчення строку, в який мав бути укладений основний договір, його проект, т.я. п.4 попереднього договору передбачено обов’язок ТОВ "Єрмак" представити на розгляд ДП "Дельта-лоцман" проект договору до 15.08.2004р. Отже, посилання ТОВ "Єрмак" на опис вкладення та поштову квитанцію № 184, які, на думку останнього свідчать про належне виконання товариством зобов’язань за попереднім договором від 09.08.2004р., не приймаються до уваги. Крім того, в матеріалах справи наявні ксерокопії зазначених документів, які належним чином не завірені і, відповідно, не можуть бути належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 34, 36 ГПК України.

При цьому господарський суд апеляційної інстанції відзначає, що відповідно до ч.3 ст. 182 ГК України в разі ухилення відповідача від підписання основного договору він міг бути укладений лише в судовому порядку, проте, не зважаючи на твердження про направлення ДП "Дельта-лоцман" проекту основного договору, ТОВ "Єрмак" до господарського суду із позовом про укладання договору не звертався, оскільки такі докази в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, ДП "Дельта-лоцман" не порушило жодних зобов’язань за попередньою угодою від 09.08.2004р., у зв’язку з чим висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ "Єрмак" про відшкодування збитків, цілком обґрунтований. З огляду на викладене, колегією суддів не приймаються до уваги доводи ТОВ "Єрмак" щодо винних дій ДП "Дельта-лоцман" та заподіяння збитків, а також посилання скаржника на односторонню відмову відповідача від зобов’язань за попереднім договором, вмотивованих приписами ст.ст. 614, 615, 635 ЦК України.

Досліджуючи наявність збитків ТОВ "Єрмак", пов'язаних із виконанням робіт ТОВ "Мейкер-М" по рекультивації земельної ділянки на острові Єрмаків, колегія суддів не приймає до уваги як доказ сплати вартості робіт вексель № 753283515957, емітований 29.08.2006р., оскільки ТОВ "Єрмак" не доведено необхідність проведення таких робіт і в зазначених об'ємах, тобто відсутність причинного зв'язку між діями ДП "Дельта-лоцман" та збитками.

Колегія суддів погоджується із висновком в оскарженому рішенні щодо виконання ДП "Дельта-лоцман" днопоглиблювальних робіт у відповідності із нормативно-правовими актами, зазначеними вище, за наявності проекту, погодженого в установленому порядку, та відповідних дозволів. Вказані роботи не порушили права ТОВ "Єрмак" як орендаря, оскільки в період, коли відповідачем здійснювалось складування ґрунту (з 06.08.2004р. по 01.09.2004р.), позивач не був користувачем земельної ділянки, т.я. договір оренди острову Єрмаків, підписаний 22.10.2004р., набув чинності з дня державної реєстрації, тобто 28.10.2004р.

Посилання ТОВ "Єрмак" на відсутність заперечень ДП "Дельта-лоцман" щодо проведення робіт по рекультивації земель гідровідвалу № 15 на підставі договорів від 16.08.2007р. №№ 14,15 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в зазначених договорах ТОВ "Єрмак" виступає підрядником на виконання робіт. При цьому вказані договори не містять відомостей про їхнє укладення на виконання попереднього договору від 09.08.2004р. (т.1, а.с.8-11). Постанову Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. № 284 (284-93-п) , якою затверджено Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, передбачено необхідність створення спеціальної комісії для визначення розміру збитків, про що вірно зазначено в оскарженому рішенні. При цьому названий порядок обмежень щодо розповсюдження своєї дії лише на певний суб’єктний склад не містить, отже заперечення ТОВ "Єрмак" в частині того, що вказаний порядок слід застосовувати тільки у разі заподіяння збитків внаслідок дій органів виконавчої влади або місцевого самоврядування, суперечать чинному нормативному акту.

Не приймаються до уваги інші доводи ТОВ "Єрмак" в обґрунтування позову та апеляційної скарги, оскільки вони спростовуються зазначеними вище доказами, чинним законодавством і не можуть бути підставою для задоволення вимог щодо стягнення збитків з ДП "Дельта-лоцман".