Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закрите акціонерне товариство "Концерн Алекс"

на рішення Господарського суду м.Києва від 07.10.2008

у справі № 45/448 (суддя

за позовом Закрите акціонерне товариство "Концерн Алекс"

до Державна митна служба України

третя особа позивача

третя особа відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Арком"

про визнання недійсним акту, визнання укладеним договору, застосування реституції

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.10.2008 ( суддя Власов Ю.Л.)

частково задоволено позов ЗАТ "Концерн Алекс"до Державної митної служби України про визнання недійсним акту, визнання укладеним договору, застосування реституції. Рішення місцевого суду мотивоване тим, що тендерна пропозиція позивача не відповідає нормам технічної документації. Визнання недійсним рішення тендерного комітету обґрунтовується тим, що тендерна пропозиція третьої особи не містила тендерного забезпечення в формі банківської гарантії, радіопродукція не мала сертифікату відповідності.

Не погоджуючись з рішенням суду відповідач та третя особа просять його скасувати. Заявник скарги - Державна митна служба України стверджує, що висновок місцевого суду стосовно тендерного забезпечення є помилковим та не відповідає обставинам справи. Заявник скарги ТОВ "Арком"вважає, що господарський суд м. Києва помилково визнав недійсним акт тендерного комітету в частині акцепту тендерної пропозиції ТОВ "Арком"на підставі лише невідповідності банківської гарантії, а сертифікат відповідності мав надаватись лише при постачанні продукції

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила наступне.

21.05.07 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21(92) було опубліковане оголошення про відкриті торги із зменшенням ціни –заплановану закупівлю апаратури радіо і телевізійно-передавальної техніки в кількості 1700 комплектів. Розкриття тендерних пропозицій відбулося 05.06.2007 року.

Позивачем була подана тендерна пропозиція, але до запропонованої радіостанції не додано зарядні пристрої та сертифікати відповідності на радіоелектронні засоби.

Третьою особою була подана тендерна пропозиція, до якої було додане тендерне забезпечення АКБ "ТК Кредит", в якому останній зобов’язався забезпечити виконання третьою особою своїх зобов’язань шляхом прийняття банком зобов’язання укласти з третьою особою кредитний договір, забезпечений ліквідною заставою для перерахування замовнику коштів в сумі 109 500 грн.

Тендерні пропозиції подали чотири учасники, а саме ТОВ "Тріон"із кінцевою ціною 2 219 928 грн., ТОВ "Арком"із кінцевою ціною 2 181 168 грн., ТОВ "Центр технічної інформації"із кінцевою ціною 2 196 264 грн. та позивач із кінцевою ціною 2 044 675грн.

Відповідно до протоколу №21 засідання тендерного комітету, тендерна пропозиція позивача була відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації в технічній частині, а саме:

- відсутнє кріплення додатковим гвинтом (чи прижимом) на гарнітурі;

- не підтверджені технічні характеристики;

- не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на радіостанції;

- не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на зарядні пристрої;

- надані зразки товару не відповідають технічним вимогам тендерної документації.

З урахуванням цих обставин акцептовано було тендерну пропозицію третьої особи (протокол №21 від 14.06.07). Відповідач своїм листом від 18.06.07 повідомив позивача про те, що переможцем відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю товару за предметом "Апаратура радіо - телевізійна передавальна"(технічні засоби телекомунікацій) визнано третю особу.

27 червня 2007 за результатами проведених торгів між відповідачем та третьою особою був укладений договір поставки відповідно до якого третя особа зобов’язується поставити та передати у власність відповідача технічні засоби телекомунікацій, а відповідач зобов’язується прийняти та оплатити його на умовах цього договору. Продукція була поставлена в строк і використовується вже третій рік, має 3-х річний гарантійний період, експлуатується без зауважень та претензій.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновками місцевого суду про часткову недійсність рішення тендерного комітету Державної митної служби України. Своїм рішенням суд першої інстанції поставив під сумнів дійсність всього тендеру, визнавши частково недійсним рішення тендерного комітету Державної митної служби України, оформлене протоколом засідання №21 від 14.06.07р.,по п’ятому питанню порядку денного в частині слів: "Акцептувати тендерну пропозицію, яку надало ТОВ "Арком", кінцева ціна тендерної пропозиції становить 2181168,00 грн."

Ціна тендерної пропозиції - це істотна частина тендеру, тому не можливо відокремлювати ціну тендерної пропозиції від умов тендеру.

Крім того, визнання частково недійсним тендеру не вирішує для сторін спір по суті. Визнання недійсною угоди після її виконання унеможливлює в спірному випадку реституцію і призведе до значних збитків держави. Вилучення радіоелектронних засобів, якими відповідач користується на території України вже третій рік (гарантійний строк на вказану продукцію становить три роки) не є раціональним. Та по-друге, відсутність державного фінансування у замовника тендеру не дає можливості замінити радіостанції шляхом проведення нового тендеру.

Стаття 3 ЦК України визначає загальні засади цивільного законодавства, серед яких є розумність. Колегія суддів апеляційною інстанції дійшла до висновку, що застосування реституції при вирішенні даного спору не є можливим і розумним, так як воно не призводить до бажаного результату для всіх учасників спору. Відсутність державного фінансування не дає можливості замінити радіостанції шляхом проведення нового тендеру.

Що стосується обрання тендерним комітетом переможця за рівнем відповідних цін, оцінки можливостей банківської гарантії та обов’язковості у тендерній документації сертифіката відповідності радіостанцій виробництва позивача, то необхідно визначити, що ці висновки тендерного комітету не є безспірними. Проте, тендерний комітет приймав рішення з врахуванням всіх чинників тендеру у їх сукупності. Колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що розгляд цього спору більше вирішує питання конкуренції двох виробників спірної апаратури ніж можливість позивача поставити продукцію за спірним тендером.

Керуючись ст. ст. 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, –

Рішення господарського суду міста Києва від 07.10.2008 року у справі №45/448 скасувати частково, а резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції: "В позові відмовити".