Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Пасічник С.С.

суддів: Гулової А.Г.

Щепанської Г.А.

при секретарі Жарській І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Драча В.М. - представника за довіреністю №60 від 06.02.2009р.,

відтретьої особи: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг", м. Дніпропетровськ

на рішення господарського суду Хмельницької області

від "23" жовтня 2008 р. у справі № 21/12/14/285 (суддя Огороднік К.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг", м.Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницький комбінат хлібопродуктів", м.Хмельницький

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Манада", м.Дніпропетровськ

про стягнення 42027 кг зерна гречки з врожаю поточного року по якості, щодорівнює базисному виходу крупи після переробки зерна у 72% та 35607,00 грн. упущеної вигоди,

19.09.2003р. між ДП АПФ "Агро-Корс" (Продавцем) та ТОВ "Манада" (Покупцем) було укладено договір (т.1, а.с.99), згідно п.1 якого Продавець продає, а Покупець - купує зерно гречки продовольчої в кількості 50 тонн (партіями по 25 тонн).

Як вбачається з наявних в матеріалах справи довіреності серії КАБ №063764 від 19.09.2003р., податкових накладних №54 та №55 від 19.09.2003р. та від 20.09.2003р. відповідно, накладних №550 від 19.09.2003р. та №552 від 20.09.2003р., а також прибуткових касових ордерів й квитанцій до прибуткових касових ордерів (т.1, а.с.100-110) ДП АПФ "Агро-Корс" було передано, а ТОВ "Манада" - прийнято та оплочено зерно гречки в кількості 50 тонн.

19.09.2003р. між ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" (Комбінатом) та ТОВ "Манада" (Давальцем) було укладено договір №Д34-000158 (т.1, а.с.7,158) про переробку зерна на крупи на давальницьких умовах, згідно п.1.1 якого Комбінат приймає на давальницьких умовах на переробку від Давальця зерно гречки в кількості 100 000 кілограм, заставною вартістю по ціні 804,00 грн. з ПДВ за 1 тонну на суму 80400,00грн. і виготовляє з нього крупи гречані - ядро та проділ.

Відповідно до п.2.1 вказаного договору Давалець здійснює доставку зерна насипом своїм транспортом згідно графіку, що складається відділом маркетингу комбінату, автомашинами ЗІЛ -130, ГАЗ-53, КАМАЗ-МАЗ (самоксид) або залізничним транспортом, починаючи з дня укладення договору, без передачі власності на зерно комбінату.

Згідно п.2.3 договору давальницьке зерно повинно відповідати вимогам ГОСТу 199092-92 на зерно круп'яних кондицій:

- вологість не більше 14,5%;

- сміттєва домішка не більше 3,0%;

- зернова домішка не більше 1,0%;

- важко відокремлена сміттєва домішка не більше 1,0%;

- наявність доброякісного ядра не менше 70,0%;

- відсутність зараженності та інше.

Доведення зерна до круп'яних кондицій проводиться за рахунок Давальця згідно діючих нормативів.

В пункті 3.1 договору сторони погодили, що Комбінат зобов'язується забезпечити в установленому порядку приймання, переробку зерна в крупу на давальницьких умовах; визначити якість давальницького зерна, показники якого заносити до розрахункових та супроводжувальних документів; забезпечити якісне виготовлення крупи згідно п.2.5 цього договору; розфасувати крупу в мішкотару та видати її згідно графіку, що складається відділом маркетингу; видавати крупу у відповідності з розрахунковим виходом і якістю давальницького зерна; у разі зупинки Комбінату на плановий капітальний ремонт або проведення профілактичних заходів термін видачі крупи переноситься на строк виконання цих робіт.

Згідно п.3.2 договору Давалець зобов'язується здати зерно на переробку в установлений термін та своєчасно оплатити послуги; отримати крупу самовивозом автомобільним або залізничним транспортом із відшкодуванням усіх витрат за власний рахунок в термін не пізніше 30 днів від дня здачі зерна; у разі несвоєчасного одержання крупи з вини Давальця, оплатити Комбінату вартість зберігання по ціні 4,50 грн. за 1 тонно/місяць; у разі витребування Давальцем зерна, зданого на переробку, він оплачує вартість зберігання по ціні 5,20 грн. за тонно/місяць та вартість навантаження зерна по ціні 10,00 грн. за 1 тонну.

Пунктом 4.1 договору сторони встановили, що на момент здачі зерна Давалець розраховується з Комбінатом за такі послуги:

- підпункт 4.1.1 - 4,80 грн. - за розвантаження 1 тонни зерна, яке надійшло в контейнерах, рефрижераторах, тягачах та іншому негабаритному автотранспорті, якщо розвантаження зерна здійснювалось працівниками комбінату вручну;

- підпункт 4.1.2 - 5,83 грн. - за сушку 1 тонно/процента зерна при вологості понад 16%, згідно наданого комбінатом розрахунку по акту виконаних робіт;

- підпункт 4.1.3 - за переважування, подачу та забирання вагонів, інші послуги, що виникли під час здачі зерна згідно наданих розрахунків.

Згідно п.4.2 договору на момент отримання крупи Давалець розраховується з Комбінатом за такі послуги:

- підпункт 4.2.1 - за переробку 1 тонни зерна в крупу (входить вартість проведення лабораторного аналізу, розвантаження зерна, його очистка, переробка в крупу, навантаження крупи), Давалець передає Комбінату 15% від загальної кількості залікової ваги зерна, що залишилась після доведення його до круп'яних кондицій згідно вимог п.2.3 цього договору по ціні 804,00 грн. та кормові відходи по ціні 48,00 грн. за 1 тонну і негодні відходи (лузгу) по ціні 5,40 грн. за 1 тонну, які залишаються після переробки зданого зерна, або оплачує вартість переробки в грошовій формі в сумі узгодженій обома сторонами додатковою угодою;

- підпункт 4.2.2 - за вартість мішкотари по ціні, що встановлена на час її отримання зі складу;

- підпункт 4.2.3 - 6,80грн. - за ручне навантаження 1 тонни крупи в негабаритний автотранспорт (мікроавтобус та інші);

- підпункт 4.2.4 - за подачу та забирання вагонів із під'їзних колій, інші послуги, що виникли під час отримання крупи згідно наданих розрахунків.

Відповідно до пунктів 4.5 та 4.6 договору за послуги згідно п.4.1 Давалець розраховується з Комбінатом на протязі 3-х діб після здачі зерна; у разі ненадходження грошових коштів, Комбінат утримує вартість наданих послуг зданим зерном Давальця, по ціні зерна на момент його здачі; у разі ненадходження оплати за послуги згідно п.4 договору зерно Давальця знаходиться на Комбінаті на оплатному зберіганні до моменту оплати.

Згідно п.6.1 даний договір діє до повного виконання зобов'язань сторонами, але у будь-якому випадку до 31 серпня 2004 року.

Відповідно до накладних №10 від 22.09.2003р. (6520 кг), №11 від 22.09.2003р. (6590 кг), №12 від 22.09.2003р. (6780 кг), №13 від 23.09.2003р. (6580 кг), №14 від 23.09.2003р. (6500 кг), №15 від 23.09.2003р. (6470 кг), №703 від 30.09.2003р. (5290 кг) ТОВ "Манада" було передано для переробки ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" 44730 кілограмів зерна гречки (т.1, а.с.12-15,151-157).

22.12.2003р. між ТОВ "Манада" (Продавцем) та ТОВ ВТП "Каннінг" (Покупцем) було укладено договір купівлі-продажу №22/12-ПК (т.1, а.с.8), згідно п.1.1 якого Продавець зобов'язується поставити і передати у власність Покупця товар (зерно гречки), Покупець зобов'язується прийняти цей товар і оплатити його на умовах, визначених даним договором.

Відповідно до п.1.2 договору ціна, кількість, якість, асортимент товару обумовляються в специфікаціях, що узгоджуються сторонами, додаються до даного договору і є його невід'ємною частиною, або в накладних.

Пунктом 8.4 договору сторони погодили, що він набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання зобов'язань сторонами.

Також, 22.12.2003р. між ТОВ "Манада" (Продавцем) та ТОВ ВТП "Каннінг" (Покупцем) було укладено доповнення до договору купівлі-продажу №22/12-ПК від 22.12.2003р. (т.1, а.с.9), згідно п.1 якого Продавець передає Покупцю в повному об'ємі у власність, належну йому та перебуваючу на території ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" (Комбінаті) на підставі договору про переробку зерна гречки №Д34-000158 від 19.09.2003р., укладеного між ТОВ "Манада" та ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" (Комбінатом), у томі числі права, що забезпечують виконання договору, а також інші, пов'язані з вимогою права на гречку.

Момент оплати являється моментом переходу права власності від Продавця до Покупця (п.2 доповнення).

Продавець зобов'язаний протягом семи днів з моменту укладення даного доповнення до договору №22/12-ПК від 22.12.2003р. (про уступку вимоги) повідомити Комбінат (п.3 доповнення).

Відповідно до п.6 доповнення уступка права вимоги у відповідності з даним доповненням не тягне за собою ніяких змін умов договору.

Як вбачається з наявних у справі накладної №157 від 22.12.2003р., рахунку №157 від 22.12.2003р. (т.1, а.с.116-117) та квитанції до прибуткового касового ордеру №1511 (т.1, а.с.124) ТОВ "Манада" на підставі договору купівлі-продажу №22/12-ПК від 22.12.2003р. було передано ТОВ ВТП "Каннінг" зерно гречки в кількості 42027 кг на суму 52954,34 грн., яке було оплачене.

Виходячи із змісту договору купівлі-продажу №22/12-ПК від 22.12.2003р. з врахуванням доповнення до нього (пункти 1, 3, 6), колегія суддів приходить до висновку, що по своїй правовій природі вони в сукупності поєднують два види договорів - купівлі-продажу та уступки вимоги, що укладаються відповідно до ст. 224 та ст. 197 ЦК УРСР, який діяв до 01.01.2004р. (тобто на момент укладення договору та доповнення), й внаслідок укладення договору №22/12-ПК з врахуванням доповнення до нього та вчинення дій на його виконання (отримання й оплата гречки) від ТОВ "Манада" до ТОВ ВТП "Каннінг" перейшло право власності на зерно та право вимагати від ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" виконання зобов'язань за договором №ДЗ4-000158 від 19.09.2003р.

20.01.2006р. Товариство з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Хмельницький комбінат хлібопродуктів", яке в ході розгляду справи в суді першої інстанції ухвалою суду від 07.03.2006р. (т.1, а.с.42) було замінене його правонаступником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницький комбінат хлібопродуктів", про стягнення з відповідача 75948,41 грн., як збитків у зв'язку з невиконанням договору №ДЗ4-000158 від 19.09.2003р. і втратою майна, переданого відповідачу по цьому договору (т.1, а.с.3-4).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.04.2006р. (т.1, а.с.58-59) в позові було відмовлено, а також визнано недійсними договір від 22.12.2003р. №22/12-ПК між ТОВ "Манада" та ТОВ ВТП "Каннінг" з підписаним того ж числа доповненням до цього договору, а також договір №Д34-000158 від 19.09.2003р. між ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" та ТОВ "Манада".

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою (т.1, а.с.64-65) про його скасування та прийняття нового рішення про задоволення позову й ухвалами Житомирського апеляційного господарського суду від 25.04.2006р. та від 04.07.2006р. у справі №14/285 (т.1, а.с.62,90) апеляційну скаргу було прийнято до провадження та залучено до участі в справі як третю особу Товариство з обмеженої відповідальністю "Манада", а постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 23.11.2006р. (т.1, а.с.166-168) рішення господарського суду Хмельницької області від 03.04.2006р. у справі №14/285 було залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" - без задоволення з виключенням з резолютивної частини рішення господарського суду Хмельницької області від 03.04.2006р. абзацу другого щодо визнання недійсними договорів від 22.12.2003р. №22/12-ПК між ТОВ "Манада" та ТОВ ВТП "Канінг" з підписаним того ж числа доповненням до цього договору, а також договору №Д34-000158 від 19.09.2003р. між ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" та ТОВ "Манада".

Постановою Вищого господарського суду України від 21.02.2007р. (т.1, а.с.202-207) було частково задоволено касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" й скасовано рішення господарського суду Хмельницької області від 03.04.2006р. та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 23.11.2006р., а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому, в постанові суду касаційної інстанції зазначено про правильність висновку суду апеляційної інстанції про те, що на момент укладення договорів від 22.12.2003р. №22/12-ПК з доповненням та №Д34-000158 від 19.09.2003р. ТОВ "Манада" не втратило статусу юридичної особи, тому підстави для визнання цих договорів недійсними відсутні; крім того, судом першої інстанції не було досліджено обставини щодо виконання сторонами договору №Д34-000158 від 19.09.2003р., а апеляційним судом не було належним чином встановлено обставин виникнення у позивача обов’язку зі сплати відповідачу певних грошових коштів за надані послуги, враховуючи положення договору №Д34-000158, які визначають порядок розрахунків, у тому числі шляхом часткового утримання або передачі зерна давальця відповідачу у відповідних випадках.

В ході повторного розгляду справи в суді першої інстанції позивач заявою №18/2 від 14.05.2007р. (т.2, а.с.51-52) уточнив позовні вимоги та просив суд стягнути на його користь з відповідача 106965,00 грн. збитків (упущеної вигоди), а заявою від 05.06.2007р. (т.2, а.с.63-64) змінив предмет позову в справі й просив суд стягнути з відповідача 42027 кг зерна гречки з врожаю поточного року по якості, що дорівнює базисному виходу крупи після переробки зерна у 72%, оскільки таким критеріям, на думку позивача, відповідало зерно гречки, передане відповідачу по договору №Д34-000158 від 19.09.2003р., та 35607,00 грн. упущеної вигоди.

Проте, рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.07.2007р. (т.2, а.с.75) в позові було відмовлено й постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 18.03.2008р. (т.2, а.с.129-130) вказане рішення було залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" - без задоволення.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Вищого господарського суду України від 11.06.2008р. (т.2, а.с.151-154) касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" було частково задоволено, рішення господарського суду Хмельницької області від 03.07.2007р. та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 18.03.2008р. - скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в зв'язку з тим, що судами першої та апеляційної інстанцій при новому розгляді справи в порушення вимог ст. 111-12 ГПК України не було виконано вказівок, викладених в постанові касаційної інстанції від 21.02.2007р. щодо необхідності встановлення суттєвих обставин справи стосовно виконання сторонами зобов’язань на підставі умов договору №Д34-000158 від 19.09.2003р., наявності збитків в розумінні цивільного і господарського законодавства тощо.

В ході нового розгляду даної справи в суді першої інстанції позивачем було надано в матеріали справи доповнення №2 від 02.06.2008р. (т.3, а.с.24) до договору №22/12-ПК від 22.12.2003р., згідно якого сторони прийшли до висновку, що доповнення від 22.12.2003р. до договору №22/12-ПК від 22.12.2003р. є за своєю правовою природою відступленням права вимоги перед боржником по договору №Д34-000158 від 19.09.2003р.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 23.10.2008р. у справі №21/12/14/285 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" (м.Дніпропетровськ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" (м.Хмельницький) за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Манада" (м.Дніпропетровськ) про стягнення 42027 кг зерна гречки з врожаю поточного року по якості, що дорівнює базисному виходу крупи після переробки зерна у 72% та 35607,00 грн. упущеної вигоди було відмовлено (т.3, а.с.47-48).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення суду скасувати з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Мотивуючи апеляційну скаргу (т.3, а.с.54-55), позивач, зокрема, зазначає, що:

- висновок суду першої інстанції про те, що на підставі договору від 22.12.2003р. між сторонами не виникло зобов'язання щодо передачі зерна гречки, не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки відповідно до вказаного договору №22/12-ПК від 22.12.2003р. в сукупності з доповненнями від 22.12.2003р. та від 02.06.2008р. мало місце відступлення права вимоги по договору переробки №Д34-000158 від 19.09.2003р. в розумінні ст. 512 ЦК України;

- місцевим господарським судом було неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, а також не виконано вказівки Вищого господарського суду України, викладені в постановах від 21.02.2007р. та від 11.06.2008р., щодо встановлення правової природи договору №22/12-ПК від 22.12.2003р. та доповнень до нього від 22.12.2003р. та від 02.06.2003р., оскільки не було належним чином досліджено вказані докази, з яких вбачається, що укладений між сторонами договір є саме договором уступки права вимоги;

- відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача упущеної вигоди, місцевий господарський суд не взяв до уваги приписи ст.ст. 22, 612 ЦК України, згідно яких збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене іншою стороною, а також безпідставно не врахував, що відповідач у справі є боржником, який прострочив виконання зобов'язання, тобто не виконав його у строк, встановлений договором;

- в порушення приписів ст. 43 ГПК України місцевий господарський суд, як вже вказувалось, не надав належної правової оцінки наявним у справі доказам, зокрема, листу ТОВ "Манада" №23 від 08.09.2008р., згідно якого вказане товариство підтвердило наявність уступки права вимоги позивачу у справі;

- отже при прийнятті оскарженого рішення судом першої інстанції було порушено ст. 111-12 ГПК України та ст.ст. 22, 512, 612, 837, 840, 842 ЦК України, що у відповідності до ст. 104 ГПК України є підставою для скасування такого судового рішення.

Представники позивача та третьої особи в засідання суду не з'явились, про причини неявки суд не повідомили; третя особа відзиву на апеляційну скаргу суду не надала.

Враховуючи приписи ст. 101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача та третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення рекомендованою кореспонденцією ухвали суду від 23.12.2008р. та реєстр відправки рекомендованої кореспонденції суду від 22.01.2009р. (т.3, а.с.70-71,73,85-86), не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні за відсутності представників позивача та третьої особи.

Відповідач у відзиві №16/12-1 від 16.12.2008р. (т.3, а.с.62-63) та його представник в засіданні суду заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм чинного законодавства та з повним з'ясуванням усіх обставин справи, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що:

- твердження позивача про невідповідність висновків суду першої інстанції щодо правової природи договору від 22.12.2003р. та доповнення до нього від 22.12.2003р. як договору купівлі-продажу, а не договору уступки права вимоги по договору №Д34-000158 від 19.09.2003р., дійсним обставинам справи спростовуються фактичними діями позивача та третьої особи щодо виконання ними умов договору від 22.12.2003р., оскільки згідно накладної №157 від 22.12.2003р. третьою особою було передано позивачу 42027 кг гречки на загальну суму 52954 грн., а відповідно до касового ордеру №1511 позивачем було здійснено оплату за отриману гречку в сумі 52954,34 грн., тому висновок суду про те, що договір від 22.12.2003р. є договором купівлі-продажу, на думку відповідача, є вірним;

- наведеним також спростовуються посилання скаржника про невиконання судом першої інстанції вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 11.06.2008р. у даній справі;

- крім того, у зв'язку з відсутністю цивільного правопорушення зі сторони відповідача, господарський суд Хмельницької області правомірно відмовив позивачу у задоволенні позову щодо стягнення збитків (упущеної вигоди) в сумі 35607,00 грн.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, пер евіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вже вказувалось в цій постанові, на підставі договору купівлі-продажу №22/12-ПК від 22.12.2003р. та доповнення до нього (з врахуванням накладної №157 від 22.12.2003р. та квитанції до прибуткового касового ордеру №157 від 22.12.2003р.) (т.1, а.с.8-9,116,124) від ТОВ "Манада" до ТОВ ВТП "Каннінг" перейшло право власності на зерно гречки в кількості 42027 кг та право вимагати від ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" виконання зобов'язань за договором №ДЗ4-000158 від 19.09.2003р. (т.1, а.с.7,158), відповідно до якого ТОВ "Манада" передала останньому за накладними №10 від 22.09.2003р., №11 від 22.09.2003р., №12 від 22.09.2003р., №13 від 23.09.2003р., №14 від 23.09.2003р., №15 від 23.09.2003р., №703 від 30.09.2003р. зерно гречки на переробку.

Товариство з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" неодноразово зверталось до ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" з листами №18 від 20.01.2004р. та №43 від 29.03.2004р. (т.2, а.с.17,19), які були надіслані останньому рекомендованою кореспонденцією, про що свідчать виписки з реєстрів відправки заказної кореспонденції ТОВ ВТК "Каннінг" за 20.01.2004р. та 29.03.2004р. (т.2, а.с.18,20) та довідка поштового відділення зв'язку (т.2, а.с.21), в яких повідомляло товариство про те, що відповідно до договору купівлі-продажу №22/12-ПК від 22.12.2003р., укладеного між ТОВ "Манада" та ТОВ ВТП "Каннінг", право вимоги по договору переробки на давальницьких умовах №Д34-000158 від 19.09.2003р. перейшло до ТОВ ВТП "Каннінг", а також просило повідомити його про час і умови отримання гречаної крупи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, вказані листи позивача були залишені відповідачем без задоволення.

Натомість, згідно бухгалтерської довідки від 23.04.2008р. (т.2, а.с.34) ТОВ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" повідомило суд першої інстанції про те, що на підставі договору №Д34-000158 від 19.09.2003р. ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" було отримано від ТОВ "Манада" зерно гречки заліковою вагою 42027 кг й станом на 01.04.2007р. на забалансовому рахунку 022 воно обліковується й протягом 2003-2006 років ТОВ "Манада" або інші особи (в тому числі ТОВ ВТП "Каннінг") з належними документами на отримання гречки або продукції не звертались.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Манада" зверталось до відповідача з листом щодо переоформлення зерна гречки (т.1, а.с.19), переданого на переробку згідно договору №Д34-000158 від 19.09.2003р., на ТОВ ВТП "Каннінг" з посиланням на укладений договір купівлі-продажу від 22.12.2003р., а виписка з наказу №27 від 13.06.2004р. директора ТОВ ВТП "Каннінг", довіреність серії ЯНЗ №561259 від 14.06.2004р., відрядні посвідчення №27 та №27/2 від 14.06.2004р. та акт від 15.06.2004р. (т.2, а.с.41-42,58-59) свідчать про те, що ТОВ ВТП "Каннінг" 14.06.2004р. було відряджено до ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" експедитора Кононенка С.Ф. та водія Федоренка С.М. для отримання крупи гречки, однак останнім було заборонено в'їзд на територію комбінату, а також відмовлено у видачі їм гречаної крупи.

Така позиція відповідача, як вбачається з відзивів, пояснень останнього (т.2, а.с.32,46,93-94, т.3, а.с.13-14), пов'язана з тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" вважає, що давалець зерна має внести платежі, визначені договором №Д34-000158 від 19.09.2003р.

Так, відповідачем було надано в матеріали справи рахунки-фактури №СФ-0000047 від 16.03.2007р. (т.2, а.с.35) та №СФ-0000140 від 07.07.2008р. (т.3, а.с.19 зі звороту), що були останнім направлені з листами №106 від 19.03.2007р., №221 від 08.07.2008р. (т.2, а.с.35 зі звороту, т.3, а.с.19) ТОВ "Манада" на загальні суми 22299,49 грн. та 24291,96 грн. відповідно.

При цьому, у вказаних листах відповідачем було зазначено про необхідність оплати згідно рахунків послуг згідно договору №Д34-000158 від 19.09.2003р. на переробку зерна на крупи на давальницьких умовах, а саме: з розвантаження згідно акту виконаних робіт по переробці сировини, переробки, зберігання крупи гречаної та її навантаження, а також оплати за мішки та пакети.

Також, 08.07.2008р. ТОВ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" звернулось до ТОВ ВТП "Каннінг" з листом №220 (т.3, а.с.20), в якому, зокрема, просило здійснити оплату за виставленим рахунком від 07.07.2008р. №СФ-0000141 (т.3, а.с.20 зі звороту).

Суд апеляційної інстанції, беручи до уваги вказівки суду касаційної інстанції, досліджував питання пов'язані із зобов'язаннями, передбаченими договором №Д34-000158 від 19.09.2003р., що стосуються Давальця зерна (як ТОВ "Манада", так і ТОВ ВТП "Каннінг") та ТОВ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів".

Так, за умовами пунктів 1.1, 2.3, 2.5, 3.2, 3.3 договору, як вже зазначалось в цій постанові, Комбінат (відповідач) повинен був прийняти на переробку від Давальця зерно гречки, довести його до круп'яних кондицій, переробити й виготовити з нього крупи гречані - ядро та проділ, а Давалець брав на себе зобов'язання здати зерно на переробку та своєчасно оплатити послуги; отримати крупу самовивозом автомобільним або залізничним транспортом із відшкодуванням усіх витрат за власний рахунок; у разі несвоєчасного одержання Давальцем крупи або витребування зерна, зданого на переробку, оплатити Комбінату вартість зберігання.

В пунктах 4.1 (підпункти 4.1.1-4.1.3) та 4.2 (підпункти 4.2.1-4.2.4) визначено, що на момент здачі зерна Давалець зобов'язався розраховатись з Комбінатом за послуги щодо розвантаження зерна, якщо воно здійснювалось працівниками комбінату вручну; сушку зерна при вологості понад 16%, згідно наданого комбінатом розрахунку по акту виконаних робіт; переважування, інші послуги, що виникли під час здачі зерна згідно наданих розрахунків; а на момент отримання крупи Давалець зобов'язаний був розрахуватись з Комбінатом за послуги з переробки зерна в крупу (входить вартість проведення лабораторного аналізу, розвантаження зерна, його очистка, переробка в крупу, навантаження крупи) або оплатити вартість переробки в грошовій формі в сумі узгодженій обома сторонами додатковою угодою; за вартість мішкотари по ціні, що встановлена на час її отримання зі складу та інші послуги, що виникли під час отримання крупи згідно наданих розрахунків.

Також згідно пунктів 4.4, 4.5 та 4.6 договору за згодою сторін оплата за надані послуги можлива зданим зерном по ціні згідно домовленості; у разі ненадходження грошових коштів за послуги згідно п.4.1 Комбінат отримує вартість наданих послуг зданим зерном Давальця по ціні зерна на момент його здачі, а у разі ненадходження оплати за послуги згідно п.4 зерно Давальця знаходиться на оплатному зберіганні до моменту оплати.

Проаналізував ці умови в сукупності, суд констатує, що будь-яка послуга із передбачених сторонами в договорі №Д34-000158 від 19.09.2003р., в разі її надання відповідачем, та її вартість, мала б бути підтверджена документально, у тому числі актами виконаних робіт, лабораторних досліджень тощо; й в разі здійснення переробки, а також невнесенні грошових коштів за певні види послуг відповідач мав би право утримати вартість таких послуг зданим зерном.

Однак, суд встановив наступне.

Незважаючи на вимогу суду апеляційної інстанції в ухвалі від 23.12.2008р., відповідач не подав документальних доказів в підтвердження надання ним послуг (виконання робіт), зазначених в рахунках-фактурах №СФ-0000047 від 16.03.2007р. (т.2, а.с.35), №СФ-0000140 від 07.07.2008р. (т.3, а.с.19 зі звороту), №СФ-0000141 від 07.07.2008р. (т.3, а.с.20 зі звороту), а саме зі здійснення розвантаження зерна гречки, переробки зерна в крупу, розфасування крупи в мішкотару та пакети (вартість цієї тари), навантаження крупи, вказавши, що такі в товаристві відсутні.

При цьому, як вже зазначалось, згідно бухгалтерської довідки від 23.04.2008р. (т.2, а.с.34) ТОВ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" повідомило, що на підставі договору №Д34-000158 від 19.09.2003р. ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" було отримано від ТОВ "Манада" зерно гречки заліковою вагою 42027 кг й станом на 01.04.2007р. воно обліковується на забалансовому рахунку 022, тобто саме зерно гречки, а не крупа.

Наведене дає підстави вважати, що переробка зерна гречки, зданого Давальцем, в крупу відповідачем не здійснювалась, а тому, в даному випадку, позивач не був позбавлений права ставити питання про його витребовування у кількості, на яку до нього перейшло право власності від ТОВ "Манада" (42027кг); до того ж, така можливість передбачена пунктом 3.3 договору №Д34-000158 від 19.09.2003р.

Крім того, до такого висновку суд прийшов з врахуванням наступних приписів матеріального права.

Відповідно до п.4 Прикінцевих та Перехідних положень до Цивільного кодексу України (435-15) від 16.01.2003р., який набрав чинності з 01.01.2004р., положення цього Кодексу застосовуються до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності.

Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України (435-15) , положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності, а тому до спірних у даній справі відносин слід застосувати норми ЦК України (435-15) .

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання, й, якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитись від прийняття виконання.

Отже, враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" в частині стягнення 42027 кілограмів зерна гречки є таким, що підлягає задоволенню.

Проте, стосовно вимоги позивача (згідно заяви від 05.06.2007р. про зміну предмету позову, т.2, а.с.63-64) про стягнення з відповідача 42027 кг зерна гречки саме з врожаю поточного року по якості, що дорівнює базисному виходу крупи після переробки зерна у 72%, то судова колегія вказує, що докази того, що за договором №Д34-000158 від 19.09.2003р. ТОВ "Манада" було передано на переробку ВАТ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" зерно гречки саме такої якості (дані лабораторних досліджень при прийманні зерна тощо як передбачено договором №Д34-000158 від 19.09.2003р.) в матеріалах справи відсутні.

Про відсутність таких документів й в ТОВ "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" зазначив представник останнього в судовому засіданні 26.02.2009р. (протокол від 26.02.2009р.), не представивши їх на вимогу суду, викладену в ухвалі від 23.12.2008р. (т.3, а.с.57).

Що ж до позивача, то він також не подав документів в підтвердження своєї вимоги, незважаючи на вказану ухвалу суду апеляційної інстанції.

При цьому, лише та обставина, що зерно гречки обліковується у відповідача в кількості 42027 кг в заліковій вазі не може бути доказом відповідності його тим критеріям, про які зазначив позивач.

Посилання ж у вимозі на зерно - "з врожаю поточного року" також не є обґрунтованими з огляду на те, що питання про передання речі має стосуватися лише речі такого ж роду.

Отже, вимога позивача про стягнення з відповідача зерна саме з врожаю поточного року по якості, що дорівнює базисному виходу крупи після переробки зерна у 72%, задоволенню не підлягає.

Що ж до позовної вимоги про стягнення з відповідача упущеної вигоди в сумі 35607,00 грн., то судова колегія погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову в позові в цій частині та зазначає наступне.

Позивач обґрунтовує упущену вигоду тим, що якби здане зерно гречки було перероблене відповідачем в крупу, виходячи з 72% її виходу із 42027 кг, то гречаної крупи було б отримано 30259 кг, вартість якої склала б 106965,00 грн. з розрахунку 3535,00 грн. за 1 тону, від якої слід відняти вартість 42027 кг зерна (71358,00 грн.).

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Приписами статей 224, 225 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При цьому, стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання прибутку позивачем в результаті випадкового збігу обставин, у тому числі не підтвердженого документально, у тому числі, як вже вказувалось, 72% виходу крупи гречки при переробці.

Крім того, стягнення зерна гречки в натурі виключає стягнення як таке неотриманих доходів, що обчислювались з припущення переробки цього ж зерна.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 23.10.2008р. у даній справі в частині відмови в задоволенні позову щодо стягнення 42027 кілограмів зерна гречки є таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, а тому його слід скасувати та прийняти в цій частині нове рішення - про задоволення позову; в решті ж рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

При цьому, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Каннінг" (м.Дніпропетровськ) задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 23 жовтня 2008 року у справі №21/12/14/285 скасувати в частині відмови в задоволенні позову щодо стягнення 42027 кілограмів зерна гречки та прийняти в цій частині нове рішення - про задоволення позову.

3. В решті рішення залишити без змін.

Резолютивну частину рішення викласти в такій редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" (м.Хмельницький, вул.Заводська, 53, код 009522404) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче-торгівельне підприємство "Каннінг" (м.Дніпропетровськ, вул.152-ї дивізії, буд.3, кв.17, код 32465857) 42027 кілограмів зерна гречки.

В решті позову відмовити".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницький комбінат хлібопродуктів" (м.Хмельницький, вул.Заводська, 53, код 009522404) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробниче-торгівельне підприємство "Каннінг" (м.Дніпропетровськ, вул.152-ї дивізії, буд.3, кв.17, код 32465857) 713,59 грн. витрат по сплаті державного мита з позовної заяви, 78,72 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 356,80 грн. витрат з державного мита за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.

6. Справу №21/12/14/285 повернути до господарського суду Хмельницької області.