Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Яценко О.М. судді Яценко О.М., Зубкова Т.П., Кричмаржевський В.А.

при секретарі: Пересаді О.В.

за участю представників :

від ОСОБА_1.- ОСОБА_3., довіреність № 615426 від 19.09.2008 року;

від ОСОБА_2. - ОСОБА_3,, довіреність № 615424 від 19.09.2008 року;

від відповідача-1 - Шпінь С.О., довіреність № 9-307-9/21 від 04.06.2007 року;

від відповідача-2 - Шпінь С.О., довіреність № 01-15-74 від 13.02.2009 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватних підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2, м. Херсон

на рішення господарського суду Херсонської області від 15.12.2008р. у справі № 13/516-ПН-08

за позовом: Приватних підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2, м. Херсон

до відповідача-1: Херсонської міської ради, м. Херсон

до відповідача-2: Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Херсонської ради, м. Херсон

про визнання незаконної бездіяльності в питанні прийняття рішення про продаж земельної ділянки, визнання за позивачами права на викуп земельної ділянки, зобов'язання ради розглянути питання та прийняти рішення щодо продажу земельної ділянки, а також про визнання незаконним негативного висновку відносно продажу земельної ділянки

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 311 від 19.02.2009р. справа № 13/516-ПН-08 передана для розгляду колегії суддів у складі: головуючий: Яценко О.М. - доповідач; суддів: Зубкова Т.П., Кричмаржевський В.А..

Колегія суддів прийняла справу до провадження. За згодою представників сторін у судовому засіданні 20.02.2009 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

15.12.2008р. господарський суд Херсонської області (суддя Закурін М.К.) прийняв рішення по справі № 13/516-ПН-08 за позовом ПП ОСОБА_1., ПП ОСОБА_2. до Херсонської міської ради та Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання незаконною бездіяльність Херсонської міської ради щодо прийняття рішення про продаж земельної ділянки, визнання незаконним негативного висновку Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Херсонської міської ради стосовно продажу земельної ділянки, визнання за ПП ОСОБА_2. та ПП ОСОБА_1. права на викуп у спільну сумісну власність земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 233 кв.м під кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" та зобов'язання Херсонської міської ради розглянути питання та прийняти рішення щодо продажу земельної ділянки, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. При прийнятті рішення господарський суд послався на положення Земельного Кодексу України (2768-14) , Цивільного Кодексу України (435-15) та Господарського Кодексу України (436-15) .

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивачі оскаржують його до апеляційної інстанції. В скарзі зазначають, що судом порушено норми матеріального права, суд прийняв рішення не з'ясувавши при цьому фактичні обставини справи. Із посиланням на статтю 128 Земельного Кодексу України, зазначають, що Херсонською міською радою порушено місячний строк розгляду відведений законодавством для прийняття рішення по заяві позивачів. З наданого суду плану зовнішніх меж земельної ділянки пляжу "Південний" до договору оренди земельної ділянки від 09 квітня 2002р. між відповідачем 1 та ТОВ "Поліс" чітко вбачається, що земельна ділянка під кафе "Хвиля" до земель пляжу "Південний" не належить, а належить до земельних ділянок - під житлову та громадську забудову. Вважає, що у разі якщо негативний висновок не є актом, то дана справа не є спором, що підвідомчий господарському суду. Судом при розгляді справи не прийнято жодного рішення про задоволення чи відхилення зазначених позовних вимог. Суд при прийнятті рішення дійшов помилкового висновку, щодо розгляду питання відповідачем-1 на ХХІІІ сесії Херсонської міської ради від 21.08.2008 року, оскільки питання продажу земельної ділянки не розглядалось і не вирішувалось. Посилання суду на ч.3 статті 83 ЗК України є неможливим, з огляду на докази надані позивачами. Негативний висновок відповідача-2 та бездіяльність відповідача-1 свідчать про невизнання за нами права на викуп земельної ділянки під належним нам об'єктом нерухомого майна. ЦК України (435-15) передбачає такий спосіб захисту порушеного права, як визнання права. Вважає, що суд безпідставно прийняв до уваги доводи відповідачів, та не прийняв до уваги доводи позивачів, що є порушенням процесуального права. Просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області по справі № 13/516-пн-08 від 15.12.2008 року повністю, постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

У судовому засіданні повноважний представник наполягає на задоволенні апеляційної скарги, зазначає, що внаслідок незаконних дій відповідачів, позивачі з 2004 року не можуть оформити земельну ділянку, на якій розташований об'єкт нерухомості що належить їм на праві власності.

Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Херсонської ради, м. Херсон у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що спірна земельна ділянка належить до земель загального користування, знаходиться на пляжі, а відтак, у відповідності до п.3 статті 83 Земельного Кодексу України не може передаватись у приватну власність. Крім того, на спірній земельній ділянці позивачем здійснюється самовільне будівництво, у позивачів відсутні документи на самочинно зведене нерухоме майно, що виключає можливість викупу земельної ділянки. Попередні позитивні висновки, надані позивачам видані особою, яка звільнена з посади у зв'язку з виходом на пенсію. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Повноважний представник Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Херсонської ради, м. Херсону судовому засіданні підтримав доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні повноважний представник Херсонської міської ради, м. Херсон підтримав відзив Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Херсонської ради, м. Херсону наполягає на законності та обґрунтованості рішення.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи та апеляційного подання, вислухавши пояснення представників сторін, суд

На підставі договору купівлі-продажу від 04.03.2003 року (а.с.19) ОСОБА_1. та ОСОБА_2. є спільними частковими власниками (з частками кожного -Ѕ) нежилого приміщення кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" загальною площею 189 кв м, яке розташоване по вулиці М. Фортус, будинок без номеру у м. Херсоні. У зв'язку з наявністю негативного висновку щодо продажу земельної ділянки Херсонською міською радою прийнято рішення від 21 серпня 2008 року № 938 (а.с. 72), згідно до пункту 12 якого позивачам відмовлено в затверджені проекту землеустрою по відведенню у власність спірної земельної ділянки та рекомендовано оформити її в оренду.

Визнання незаконної бездіяльності в питанні прийняття рішення про продаж земельної ділянки,

визнання за позивачами права на викуп земельної ділянки,

зобов'язання ради розглянути питання та прийняти рішення щодо продажу земельної ділянки,

визнання незаконним негативного висновку відносно продажу земельної ділянки було предметом розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню на підставі наступного:

Відповідно до вимог ст. 116, 123, 124 Земельного кодексу України громадяни, юридичні особи та інші суб'єкти підприємницької діяльності мають право на землю тільки з підстав, зазначених в цьому кодексі. Такими підставами є право власності, право постійного користування земельною ділянкою, яке виникає після одержання її власником або користувачем документу, що посвідчує це право та його держаної реєстрації. Передбачено також право на оренду земельної ділянки, яке виникає після укладення договору оренди та його державної реєстрації. Безпосередній порядок продажу земельних ділянок комунальної власності встановлено положеннями статей 127 та 128 ЗК України.

Статтею 127 Земельного Кодексу України передбачено, що органи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень здійснюють продаж земельних ділянок комунальної власності громадянам, які мають право на набуття земельних ділянок у власність. Продаж земельних ділянок державної та комунальної власності громадянам та юридичним особам здійснюється на конкурентних засадах (аукціон, конкурс), крім викупу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що є власністю покупців цих ділянок.

Зі змісту статті 128 Земельного Кодексу України випливає, що для продажу земельної ділянки в порядку, передбаченому нею, необхідно два рішення органу, уповноваженого розпоряджатися відповідною земельною ділянкою:

1) про надання дозволу на розробку проекту відведення і проведення експертної грошової оцінки (ч. 3 зазначеної статті), яке в наступному підлягає затвердженню;

2) власне рішення про продаж земельної ділянки. Земельним Кодексом України (2768-14) не визначені вимоги щодо погодження проекту відведення земельної ділянки у разі його розробки у випадку придбання земельної ділянки. Між тим, такі вимоги встановлені п. 9 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року N 677 (677-2004-п) , за яким проект відведення земельної ділянки виконавець погоджує із землевласником або землекористувачем, органом земельних ресурсів, природоохоронним органом, санітарно-епідеміологічною службою, органом містобудування і архітектури та охорони культурної спадщини. Отже виключно після одержання позитивного висновку державної експертизи проект відведення земельної ділянки розглядається відповідною радою, затверджується нею та в установленому порядку подається до інших органів, до повноважень яких належить надання у користування або передача у власність земельних ділянок (п. 10 порядку).

23 листопада 2004 року на засіданні постійної комісії Херсонської міської ради з питань використання та відчуження об'єктів комунальної власності та регулювання земельних відносин (а.с. 27), позивачам на підставі їх листа від 5 вересня 2004 року надано дозвіл на розробку технічної документації зі складання державного акту на право власності на земельну ділянку та на внесення до проекту рішення міської ради щодо відчуження земельної ділянки, вказаної вище.

У відповідності до витягу з рішення Херсонської міської ради від 31 січня 2008 року № 726 "Про надання дозволу на розробку проектів землеустрою щодо оформлення у власність (шляхом викупу) земельних ділянок" (а.с. 38) радою прийнято рішення про надання дозволу приватним підприємцям ОСОБА_1. та ОСОБА_2. на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (шляхом викупу) земельної ділянки, площею 0,0233 га по вул. М.Фортус, б/н у м. Херсоні під кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" до 1 серпня 2008 року.

В матеріалах справи містяться документи в підтвердження замовлення позивачами виготовлення проекту та здійснено його погодження, в тому числі, із управлінням містобудування і архітектури виконавчого комітету Херсонської міської ради, що слідує з листа за вихідним № 0113-2059 від 27 листопада 2006 року (а.с. 28).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою прийнято пізніше (у 2008 році) ніж виготовлено сам проект землеустрою (2006 року), а тому позивачами проект землеустрою подано на повторне погодження до управління містобудування та архітектури, яким 24 березня 2008 року за вихідним № 01-17-270 винесено негативний висновок стосовно продажу спірної земельної ділянки (а.с. 39).

Згідно вищезазначеного висновку, Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету Херсонської ради, м. Херсону не погоджує позивачам можливість продажу спірної земельної ділянки, оскільки остання знаходиться в культурно-розважальній зоні та зоні зелених насаджень.

Поряд з цим, листом за вихідним № Я-2222 від 6 серпня 2008 року (а.с. 42) та листом за вихідним № Я-3691 від 29.08.2008 року управлінням роз'яснено позивачам про причини винесення негативного висновку, а саме -знаходження земельної ділянки під кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" на території "Гідропарку", тому згідно до положень пункту 3 статті 83 ЗК України, така передача є неможливою. Згідно положень зазначеної статті, до земель комунальної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать землі загального користування населених пунктів. Як вбачається з матеріалів справи, і цей факт не заперечується представником позивачів, спірна земельна ділянка знаходиться на території міського "Гідропарку".

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, що спірна земельна ділянка не належить до категорії земель визначених у п.3 статті 83 ЗК України, оскільки згідно статі 20 Земельного Кодексу України (2768-14) віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. За твердженням управління містобудування та архітектури, а також плану зовнішніх меж земельної ділянки комбінату комунальних підприємств за адресою: м. Херсон, вул. Марії Фортус, 3; спірна земельна ділянка знаходиться в межах пляжу "Південний" (а.с. 44), а тому до неї підлягають застосуванню вимоги частини 3 статті 83 ЗК України.

Колегія суддів наголошує, що спірна ситуація виникла внаслідок неправомірних дій відповідача. Як вбачається за матеріалів справи, після придбання позивачами у власність у березні 2004 року кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" ними розпочато підготовку документів, необхідних для отримання земельної ділянки у власність, але без отримання відповідного на це дозволу, у вигляді рішення власника земельної ділянки. Збір документів тривав з 2004 по 2007 рік, що підтверджено чисельним листуванням позивачів з органами влади. Але, як вище зазначалось, лише рішенням Херсонської міської ради від 31.01.2008 року №726 позивачам надано дозвіл на розробку проектів землеустрою.

Не надання позивачем Херсонській міській раді в складі проекту відведення земельної ділянки позитивного висновку органу містобудування та архітектури та відсутність позитивного висновку державної експертизи, надає підстави розцінювати останнє як неподання документів, необхідних для прийняття відповідного рішення, наслідком чого стало прийняття 21 серпня 2008 року Херсонською міською радою рішення № 938, згідно до пункту 12 якого позивачам відмовлено в затверджені проекту землеустрою по відведенню у власність спірної земельної ділянки та рекомендовано оформити її в оренду.

Вищезазначені рішення Херсонської міської ради у встановленому порядку не скасовані, позивачами не оскаржені, а відтак є обов'язковими до виконання.

Колегія судів наголошує, що суд першої інстанції в мотивувальній частині (а.с.77 абз.4) безпідставно зазначив, про прийняття Херсонською міською радою рішення про відмову у продажу земельної ділянки. Питання про продаж земельної ділянки (відмову у продажу) Херсонською міською радою, стосовно спірної земельної ділянки не вирішувалось, оскільки відповідним рішенням відмовлено в затверджені проекту відведення земельної ділянки, що виключає прийняття рішення про продаж (відмову у продажу) земельної ділянки.

З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, про відсутність бездіяльності з боку Херсонської міської ради, адже строки розгляду питання зазначені позивачами, з 2004 року по-2008 рік обумовлені виключно виготовленням позивачем документів з порушенням процедури та строків встановлених законодавством для виготовлення необхідної документації. Фактично питання щодо продажу земельної ділянки вирішувалось Херсонською міською радою лише з 31.01.2008 року дати прийняття рішення про надання дозволу на розробку проектів землеустрою.

Крім того, при зверненні із позовною заявою позивачі ставили питання про бездіяльність відповідачів, а не про строки розгляду поданої до відповідних органів заяви.

Колегія суддів наголошує, що позивачами починаючи з березня 2004 року, фактично безпідставно та без відповідної оплати використовується земельна ділянка. Позивач не заперечує, що а ні орендна плата, а ні плата за землю ним не вносились, всупереч статті 2 Закону України "Про плату за землю".

Колегія суддів констатує, що відповідачами не заперечується наявність у позивачів права на викуп земельної ділянки, але це право має реалізовуватись згідно механізму встановленого законодавством, як вище зазначалось, позивачем норми законодавства при спробах викупити земельну ділянку дотриманої не були.

Повноважний представник у судовому засіданні пояснив, що його довірителями здійсненні суттєві витрати при підготовці документів по оформленню земельної ділянки. Колегія суддів зазначає, у разі, якщо позивачі вважають, що ці витрати є збитками, що виникли внаслідок неправомірних дій відповідачів то позивачі не позбавлені права звернутись із відповідними позовними вимогами.

Частиною 5 ст. 120 Земельного кодексу і встановлює правило, згідно з яким при переході права власності на будівлю переходить і право користування земельною ділянкою, на якій цю будівлю розміщено, у ній не йдеться про те, що право користування земельною ділянкою переходить до покупця будівлі одночасно з правом власності на будівлю. При цьому момент переходу права користування (або власності) земельною ділянкою встановлено у ст. 125 Земельного кодексу, згідно з ч. 1 якої це право виникає після одержання документа, що посвідчує це право. А згідно з ч. 1 ст. 126 Земельного кодексу таким документом є державний акт, який позивачами отриманий не був.

Представник відповідачів у судовому засіданні ще раз пояснив причини відмови в задоволенні заяви позивачів про викуп земельної ділянки та пояснив, що позивачам пропонувалось, з урахуванням розташування об'єкту нерухомості, що належить позивачам на праві власності, укладення договору оренди спірної земельної ділянки. Але позивачі таку пропозицію відповідачів не підтримали, і продовжують без достатніх правових піддав використовувати земельну ділянку.

Посилання заявників апеляційної скарги на статтю 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 20.03.1952 року, що декларує право мирно володіти майном, що належить на праві власності, оскільки на кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", що належить позивачам на праві власності відповідачі не претендують та наявне право не оспорюють.

Стосовно зобов'язання Херсонської міської ради прийняти на найближчій сесії після набрання рішенням законної сили, рішення щодо продажу земельної ділянки позивачам, колегія суддів зазначає, що відповідач є колегіальним органом, який діє шляхом прийняття рішень на своїх пленарних засіданнях (ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), що виключає можливість покладання на відповідача обов'язку щодо прийняття акту певного змісту.

Що стосується позовних вимог в частині визнання незаконним негативного висновку відносно продажу земельної ділянки, наданого управлінням містобудування та архітектури, судом зазначається, що, статтею 20 Господарського кодексу України та статтею 16 Цивільного кодексу України передбачені способи захисту порушених прав, серед яких -визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та місцевого самоврядування. Таким чином, обов'язковою умовою застосування даного способу є наявність такого акту. Проте, "негативний висновок" управління містобудування та архітектури не є актом в розумінні названих статей, оскільки він не носить в собі характеру обов'язкового до застосування в питанні зобов'язання позивача до конкретних дій.

Доводи апеляційних скарг спростовуються вищевикладеним.

Рішення господарського суду прийнято із дотриманням норм матеріального та процесуального права, а відтак підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст. 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

Апеляційні скарги Приватних підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2, м. Херсон на рішення господарського суду Херсонської області від 15.12.2008р. у справі № 13/516-ПН-08 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 15.12.2008р. у справі № 13/516-ПН-08 залишити без змін.