від третьої особи представник у судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Транс-Технологія", м.Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2008р у справі №14/135-08(33/78-08)

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Транс-Технологія", м.Дніпропетровськ

до: товариства з обмеженою відповідальністю "АСТТ", м.Дніпропетровськ

третя особа –Державне територіальне-галузеве об’єднання "Південно-Західна залізниця" Пасажирське вагонне депо Бахмач

про стягнення 839 166,88 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2008 року (суддя Панна С.П.) в задоволенні позову про стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 839 166 грн. грн.. 88 коп. за поставлений товар відмовлено.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що позивачем не надано доказів направлення відповідачу вимоги про сплату боргу на підставі ст. 530 Цивільного кодексу України, не представлено доказів про направлення відповідачу вимоги кредитора про оплату товару згідно договору про відступлення права вимоги № 01/10/07 від 01.10.2007р. в сумі 254030 грн. Крім того відповідач провів взаємозалік зустрічних однорідних вимог на загальну суму 601 193,14 грн.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач його оскаржує на предмет невідповідності нормам процесуального права, неповного дослідження всіх обставин справи.

Скаржник стверджує, що він направляв відповідачу претензію з вимогою сплатити всю заборгованість за поставлений товар та заборгованість по договору про відступлення права вимоги № 01/10/07 від 01.10.2007р. Однак, відповідач не з’являвся на пошту для отримання даного листа й тому лист був повернутий на адресу позивача. Факт отримання директором ТОВ "АССТ" Савєльєвим А.Л. рахунків на оплату в день поставки підтверджується тим, що Савєльєв А.Л. на той час в одній особі був генеральним директором ТОВ "НПП Транс-Технологія" та директором ТОВ "АССТ".

Також позивач зазначає, що він був позбавлений права на участь в судовому засіданні 12.11.2008р., на якому було прийнято оскаржуване рішення, оскільки ухвалу про відкладення розгляду справи від 28.10.2008р. він отримав тільки 19.11.2008р.

Скаржник просить рішення господарського суду від 12.11.2008р. скасувати, позов задовольнити.

Представник відповідача доводи апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду законним, просить залишити його без змін.

В судовому засіданні 12.02.209р оголошувалась перерва до 19.02.2009р.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Підставою для звернення з позовом стала наявність заборгованості відповідача перед позивачем за поставлений товар по накладним №№ 0531/5-1 від 04.05.2007р, 0531/5 від 04.05.2007р, 0511/1 від 11.05.2007р, 0522/4 від 22.05.2007р, 0531/7від 04.05.2007р, 0604/1 від 04.06.2007р, 0615/5 від 15.06.2007р. позивач зазначає, що з врахуванням часткової оплати борг відповідача становить 446757, 14 грн.

Право вимоги за поставлений по накладній №0615/5 від 15.06.2007р товар виникло у позивача на підставі договору відступлення права вимоги від 01.10.2007р №01/10/07 (т.1 а.с.70), укладеного ним з ТОВ "Транс –Технологія".

Як слідує з пояснень сторін, матеріалів справи договір на поставку товару сторонами не укладався.

В платіжних дорученнях №№ 27 від 31.05.2007р на суму 87714, 46 грн, №36 від 05.06.2007р на суму 49273,40 грн, №47 від 08.06.2007р на суму 7501 грн (т.1 а.с.106-108), на підставі яких була здійснена часткова оплата, в графі "призначення платежу" міститься посилання на договір №0427/1 від 27.04.2007р. Але вимогу апеляційної інстанції від 27.01.2009р (т.2 а.с.123) щодо надання вказаного договору сторони не виконали, договір №0427/1 від 27.04.2007р не представили. Відповідач посилається на те, що посилання на договір від 27.04.2007р в платіжних дорученнях є помилковим. Позивач стверджує, що договір №0427/1 від 24.07.2007р сторонами не укладався.

При зазначених обставинах колегія суддів приходить до висновку, що договір поставки на товар вказаний в платіжних дорученнях сторони не укладали.

Відповідач не заперечує факту отримання товару по спірним накладним, але стверджує, що позивач з вимогою щодо оплати товару по спірним накладним до нього не звертався, а тому у нього не виникло зобов’язання щодо оплати товару.

Цивільні права і обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки (ч.1 ст 11 Цивільного кодексу України (435-15) ).

Строк оплати товару в спірних накладних, рахунках не зазначено. Відсутні також докази в розумінні ст. ст. 32, 33, 36 ГПК України щодо вручення (направлення) відповідачу рахунків, на які мається посилання як на підставу в накладних (т.1 а.с.45-68).

На вимогу апеляційної інстанції 18.02.2009р позивач надав копії належним чином засвідчених довіреностей ЯНФ №698652 від 08.05.2007р, ЯНФ №698653 від 17.05.2007р, ЯНФ №698679.

Довіреність ЯНФ №698652 від 08.05.2007р виписана на підставі рахунку №0511/1, довіреність ЯНФ №698679 від 04.06.2007р виписана на підставі рахунку № 0604/1 ві04.06.2007р., що свідчить про те, що вказані рахунки відповідач отримав.

Таким чином, за товар отриманий відповідачем по накладні №0511/1 від 11.05.2007р на суму 31680 грн, накладній №0604/1 від 04.06.2007р на 348 грн відповідач повинен був розрахуватися, оскільки рахунки ним були отримані.

Довіреність ЯНФ №698653від 17.05.2007р виписана на підставі рахунку №0517/1 від 17.05.2007р, але такий рахунок в матеріалах справи відсутній, сторонами не поданий. В накладній №0522/4 від 22.05.2007р мається посилання на довіреність ЯНФ №698653, вказано інший рахунок №0522/4 від 22.05.2007р, що виключає можливість висновку, що по накладній №0522/4 від 22.05.2007р рахунок на оплату отримано.

По решті накладних, матеріалами справи не доведено, що відповідачу були пред’явлені рахунки на оплату.

Згідно ч.3 ст 530 ЦК України (435-15) , якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач звертався до відповідача з вимогою згідно ст. 530 ЦК України щодо оплати товару, отриманого по накладним №№ 0531/5-1 від 04.05.2007р, 0531/5 від 04.05.2007р, 0522/4 від 22.05.2007р, 0531/7 від 04.05.2007р.

До апеляційної скарги позивач додав копію претензії, з якою він звертався до відповідача з вимогою щодо оплати товару (т.2 а.с.95).

Згідно ч.3 ст 101 ГПК України (1798-12) в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Позивач не навів обґрунтованих причин, з яких цей документ не був наданий суду першої інстанції.

Крім того претензію від 23.08.2007р за № 0823/246 не можна вважати належним доказом в розумінні ст. 34 ГПК України, оскільки за №0823/246 від 23.08.2007р значиться інший лист позивача (т.1 а.с.41) з тотожнім описом пошти, копією конверта (т.1 а.с.42), що надані до претензії. Лист №0823/246 від 23.08.2007р (т.1 а.с.41) надавався позивачем з доказами його відправки суду першої інстанції.

За таких обставин посилання позивача на претензію, згідно якої він намагався витребувати у відповідача борг не є доведеним і не може бути прийнято до уваги.

Отже позовні вимоги вважаються обґрунтованими в частині стягнення заборгованості в сумі 31680 грн по накладним №0511/1 від 11.05.2007р, в сумі 348 грн по накладній №0604/1 від 04.06.2007р., всього 32028грн.

Вказаний борг підлягає стягненню з урахуванням інфляційних витрат та 3% річних на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України, згідно розрахунку позивача доданого до позовної заяви. Розмір інфляційних втрат становить 4612,35 грн, 3% річних 667,97 грн.

Апеляційна інстанція не погоджується з висновком господарського суду, що відповідач провів взаємозалік зустрічних однорідних вимог (т.1 а.с.102-103)на загальну суму 601193, 14 грн.

Згідно ч.1 ст 601 ЦК України (435-15) зобов’язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги.

Отже зарахуванням можуть припинятися тільки однорідні вимоги. Однорідність вимог, що є предметом зарахування, передбачає і їх юридичну однорідність.

Юридично неоднорідними є цивільно –правові вимоги про оплату поставлених товарів, з одного боку, і про стягнення неустойки за неналежне виконання зобов’язання.

Зі змісту заяви відповідача від 17.03.2008р про залік зустрічних однорідних вимог (т.1 а.с.102) вбачається, що принцип однорідності вимог в даному випадку не дотримано.

Так, відповідач здійснив залік своїх вимог до позивача, які складаються із неустойки за не виконання грошових зобов’язань в розмірі 601193,14 грн на вимоги позивача до відповідача, які становлять заборгованість відповідача за товари, отримані ним по накладним, зазначеним в листі.

За викладених обставин, проведений відповідачем взаємозалік не відповідає діючому законодавству, у зв’язку з чим вимоги сторін не можна вважати погашеними.

Отримання відповідачем товару по накладній №0615/5 від 15.06.2007р не підтверджено належним чином, оскільки вказана накладна не підписана представником відповідача. З відзиву на позов, та з пояснень відповідача в судовому засіданні, слідує, що відповідач не заперечує, що товар по накладній №0615/5 від 15.06.2007р ним отримано. Але через незгоду з ціною він відмовляється його оплачувати. Докази щодо направлення позивачем рахунків на оплату товару по накладній №0615/5 від 15.06.2007р відсутні.

Твердження скаржника, що разом з товаром Савел"єв А.Л. отримав рахунки, оскільки одночасно був генеральним директором ТОВ "НПП Транс –Технологія" та директором ТОВ "АСТТ" не може бути прийнято до уваги, оскільки в порушення ст. 34 ГПК України не доведено отримання Савел"євим А.Л. рахунків на оплату.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2008р слід змінити на підставі ч.1 п.1,3 ст 104 ГПК України (1798-12) .

Керуючись ст. ст. 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Транс-Технологія", м.Дніпропетровськ задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2008р у справі №14/135-08(33/78-08) змінити, виклавши резолютивну частину в настпній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Транс-Технологія", (м.Дніпропетровськ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "АСТТ", (м.Дніпропетровськ) 32028 грн основаного боргу, 4612, 35 грн інфляційних втрат, 667, 97 грн 3% річних, 373, 08 грн витрат по сплаті державного мита, 5,25 грн витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу, 186,54 грн витрат по сплаті державного мита за подачу апеляційної скарги.