Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Григоровича О.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Панов Т.С., дов.від 11.02.08 № 2/602,

від відповідача - Бєлячкова О.В., дов.від 30.12.08 № 2-01,

- 3-ої особи 1: Кошарський О.В., дов.від 31.12.08 № 29/2008,

- 3-ої особи 2: не з’явились,

- 3-ої особи 3: не з’явились,

- 3-ої особи 4: не з’явились,

- прокуратури: Бондарєва А.М. – старший прокурор, посв. № 284 від 12.11.08,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного комітету України з державного матеріального резерву

на рішення Господарського суду м.Києва від 09.10.2008

у справі № 42/161-6/378

за позовом Державного комітету України з державного матеріального резерву

до Дочірньої компанії "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

третя особа відповідача 1) Міністерство палива та енергетики України

2) Закрите акціонерне товариство "Барі"

3) ВАТ "ДЕК "Центренерго"

4) Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про повернення майна державного резерву та стягнення 94761080,91 грн.,

Державний комітет України з державного матеріального резерву (далі –позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірньої компанії "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (далі – відповідач) про повернення 142944000 куб.м природного газу, а також про стягнення 93842736,00 грн. штрафу та 918344,91 грн. пені.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.06.07 у справі № 42/161 у позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.11.07 № 42/161 дане рішення скасовано, позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.05.08 № 42/161 зазначені постанова та рішення були скасовані, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Верховного Суду України від 31.07.08 відмовлено в порушенні провадження з перегляду у касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України у даній справі.

При новому розгляді в Господарському суді міста Києва справі був присвоєний № 42/161-6/378.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.10.08 у справі № 42/161-6/378 у задоволені позову відмовлено повністю. Рішення мотивоване тим, що природний газ у визначеному обсязі відповідачу на зберігання не передавався, самовільного відчуження цього майна допущено не було; повернення природного газу на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 10.12.98 № 1938 (1938-98-п) та відпуск природного газу на підставі зазначеної постанови здійснювались в один день; акти приймання-передачі від 18.03.99 № 4/1938 та № 5/1938, від 11.05.99 № 7/1938 свідчать про передачу позивачем підприємствам Міністерства палива, в тому числі й ВАТ ДЕК "Центренерго", природного газу, який раніше було повернуто йому актами приймання-передачі від 18.03.99 № 1/1938, № 2/1938, № 3/1938 та від 11.05.99 № 6/1938; дії, зазначені в актах №№ 1,2,3,6/1938, передували діям, зазначеним в актах №№ 4,5,7/1938; рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.02 № 31/129 не має преюдиціальної сили у даній справі.

Не погодившись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. На думку скаржника, судом були неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права України, а також не в повному обсязі досліджені всі матеріали справи. Свої доводи заявник аргументує тим, що станом на січень 1999 року ВАТ "Центренерго" вже було фактично спожито 142,944 млн.куб.м природного газу, а, отже, повернення товариством природного газу здійснювалося відповідно до п.2 постанови Кабінету Міністрів України № 1938 актами прийому-передачі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.12.08 позивачеві відновлено строк на апеляційне оскарження рішення та прийнято апеляційну скаргу до розгляду на 28.01.09. Пунктом 4 даної ухвали суд зобов’язав відповідача та третіх осіб надати докладні письмові відзиви на апеляційну скаргу.

При розгляді справи в судові засідання ні разу не з’явився представник Закритого акціонерного товариства "Барі". Представник позивача надав суду ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.07.08 № 23/638-б-28/449-б-43/473, з якої вбачається, що Закрите акціонерне товариство "Барі" ліквідовано як юридичну особу в зв’язку з банкрутством.

В судовому засіданні представник відповідача надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Міністерство палива та енергетики України також надало відзив на апеляційну скаргу, де зазначає, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, скасуванню не підлягає.

Відзив на апеляційну скаргу надав також представник Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України". Він вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу позивача безпідставною.

Матеріали справи свідчать, що при розгляді справи № 42/161 в судових засіданнях були присутні представники Прокуратури міста Києва та Генеральної прокуратури України.

Відповідно до листа першого заступника прокурора м. Києва від 16.10.07 № 05/2-62/вих.-07 Прокуратуру міста Києва було повідомлено про здійснення апеляційного провадження у справі № 42/161-6/378.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.01.08 розгляд справи було відкладено на 11.02.09.

В судовому засіданні 11.02.09 за участю всіх представників учасників судового процесу та прокуратури було оголошено перерву до 18.02.09.

Присутній в судовому засіданні представник прокуратури підтримала доводи позивача та просила рішення місцевого господарського суду у даній справі скасувати та прийняте нове рішення про задоволення позовних вимог.

В судовому засіданні 18.02.09 були присутні представники прокуратури, позивача, відповідача та третьої особи 1. Представник відповідача надав пояснення з приводу залучення до матеріалів справи копії договору переводу боргу № 24-272/98-ПД-1/209(98) від 01.02.98, укладеного між Державним комітетом по матеріальних резервах України та Закритим акціонерним товариством "Барі", на який є посилання в актах прийому-передачі природного газу від 18.03.99 № 1/1938, № 2/1938, № 3/1938 та від 11.05.99 № 6/1938, що підписані між ЗАТ "Барі" та позивачем при узгодженні з ДК "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" та Міненергетики України.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ) апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі та не зв’язаний доводами апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників сторін, прокуратури, дослідивши наявні докази, обговоривши доводи скарги, відзивів, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Основним аргументом позивача для задоволення позовних вимог є факт відсутності (самовільного відчуження) у відповідача природного газу в кількості 142944,000 тис.куб.м, повернутого до державного резерву ВАТ "Центренерго" під час виконання постанови Кабінету Міністрів України від 10.12.98 № 1938 (1938-98-п) . Даний факт встановлений позивачем при проведенні Контрольно-ревізійним управлінням контрольної перевірки наявності, якісного стану, умов зберігання, обліку та звітності матеріальних цінностей державного резерву, які знаходяться на відповідальному зберіганні відповідача, про що був складений Акт перевірки від 28.02.07.

На даний акт директором з питань транспортування газу ДК "Уктрансгаз" були оформлені письмові зауваження, в яких зазначено, що жодних документів, які б підтвердили повернення ВАТ "Центренерго" в держкомрезерв України 142,944 млн.куб.м природного газу безпосередньо в підземні сховища газу, у ДК "Уктрансгаз" не існує.

Спірні правовідносини виникли в зв’язку з прийняттям постанови Кабінетом Міністрів України від 10.12.98 № 1938 "Про поставку природного газу електростанціям Міністерства енергетики" (1938-98-п) (далі – постанова КМУ № 1938).

Згідно з п.1 даної постанови Державний комітет по матеріальних резервах повинен був відпустити на договірних засадах, а Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у період з 01.11.98 до 01.02.99 забезпечити поставку електростанціям, що належать до сфери управління Міністерства енергетики, 2 млрд. куб. метрів природного газу з обсягів, які повертаються цим Міністерством до державного резерву згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.98 № 1155 "Про повернення до державного резерву природного газу" (1155-98-п) .

Пунктом 2 постанови КМУ № 1938 (1938-98-п) дозволено Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України", акціонерному товариству "Укргазпром", Міністерству енергетики та Державному комітетові по матеріальних резервах проводити облік повернення та відпуску газу відповідно до рішень Кабінету Міністрів України актами приймання-передачі без закачування в підземні сховища.

На виконання постанови КМУ № 1938 (1938-98-п) між позивачем та Відкритим акціонерним товариством "Центренерго" був укладений договір від 14.10.99 № 4н (далі – договір № 4н), відповідно до умов якого товариство отримало з державного резерву в порядку позичання 142944,000 тис.куб.м природного газу з терміном повернення до державного резерву в строк до 01.10.99 (п. 4.3 договору).

Пунктом 4.1 договору № 4н сторони встановили, що відпуск природного газу здійснюється виключно з обсягів, які повертаються Міністерством енергетики згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.07.98 № 1155 (1155-98-п) без закачування в ПСГ після підтвердження їх актами приймання-передачі газу в державний резерв, погодженими відповідальним зберігачем комітету.

Згідно з п.4.2 договору № 4н фактичний відпуск газу комітетом підтверджується актами приймання-передачі газу з державного резерву, погодженими відповідальним зберігачем комітету.

До матеріалів справи залучено сім актів прийому-передачі природного газу, а саме: від 18.03.99 № 1/1938, № 2/1938, № 3/1938, № 4/1938, № 5/1938 та від 11.05.99 № 6/1938, № 7/1938.

На думку позивача, ВАТ "Центренерго" повернуло природний газ відповідачу на підставі актів приймання-передачі від 18.03.99 № 4/1938, № 5/1938 та від 11.05.99 №7/1938.

Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що зазначені акти неправильно тлумачаться позивачем, оскільки вони свідчать про передачу позивачем підприємствам Міністерства палива України, в т.ч. ВАТ "Центренерго", природного газу, який раніше було повернуто йому актами приймання-передачі від 18.03.99 № 1/1938, № 2/1938, №3/1938 та від 11.05.99 № 6/1938.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає висновок суду першої інстанції обґрунтованим, таким, що відповідає обставинам та матеріалам справи.

Так, в актах прийому-передачі природного газу від 18.03.99 № 1/1938, № 2/1938, № 3/1938 та від 11.05.99 № 6/1938 зазначалось, що на підставі договору від 01.02.98 № 24-272/98-ПД-1/209(98) та постанови КМУ № 1938 (1938-98-п) Закрите акціонерне товариство "Барі" передало, а Держкомрезерв України прийняв в листопаді 1998 року природний газ в обсязі 134225,0 тис.куб.м, в грудні 1998 року – природний газ в обсязі 170830,0 тис.куб.м, в грудні 1998 року – природний газ в обсязі 58441,0 тис.куб.м, в січні 1999 року – природний газ в обсязі 148246,0 тис.куб.м.

Природний газ, який прийняв позивач за зазначеними вище актами, є газом, який позичався підприємствами Міністерства енергетики України з державного резерву відповідно до постанови КМУ від 16.10.97 № 1138 (1138-97-п) та був повернутий ЗАТ "Барі" до державного резерву відповідно до постанови КМУ від 27.07.98 № 1155 (1155-98-п) і в подальшому переданий згідно постанови КМУ № 1938 ВАТ "Донбасенерго", "Дніпроенерго", "Західенерго", "Центренерго" та ДП "Харківська ТЕЦ-5".

Факт передачі природного газу підтверджений актами приймання-передачі від 18.03.99 № 4/1938, № 5/1938 та від 11.05.99 № 7/1938.

При цьому слід зазначити, що акт від 18.03.99 № 4/1938 містить посилання на акт від 18.03.99 № 1/1938 ("природний газ, який було повернуто в державний резерв актами прийму-передачі від "18" березня 1999р. № 1/1938..."), акт від 18.03.99 № 5/1938 містить посилання на акти від 18.03.99 № 2/1938 та № 3/1938, а акт № 7/1938 містить посилання на акт прийому-передачі від 11.05.99 № 6/1938.

Отже, нумерація актів приймання-передачі, якими природний газ передавався позивачем підприємствам Міністерства палива та енергетики України та який повертався до державного резерву ЗАТ "Барі", дає підстави стверджувати, що послідовність дій була саме такою: повернення газу ЗАТ "Барі" до державного резерву здійснювалось з подальшою передачею цих обсягів природного газу підприємствам Міністерства енергетики України.

Таким чином, висновок місцевого господарського суду, що дії, зазначені в актах № 1/1938, № 2/1938, № 3/1938, № 6/1938, передували діям, зазначеним в актах № 4/1938, № 5/1938, № 6/1938, є обґрунтованим та таким, що відповідає матеріалам справи.

Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.07 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.11.07 у справі № 42/161 і направляючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України зазначив, що для правильного вирішення спору господарським судам необхідно надати оцінку спірному договору № 4н, зокрема пп.4.3, 4.4, та встановити, хто по договору є відповідальним зберігачем, і надати оцінку актам прийому-передачі від 18.03.99 №№ 1/1938, 2/1938, 3/1938 та від 11.05.99 №6/1938, встановити на підставі яких договорів складені вказані акти.

Аналіз матеріалів справи та пояснення представника відповідача дають підстави зробити висновок, що відповідальним зберігачем позивача є відповідач, який є професійним зберігачем, оскільки зберігання природного газу є одним з основних видів господарської діяльності згідно з його статутом, яка провадиться з метою отримання прибутку, на підставі виданої НКРЕ ліцензії. Такий висновок судової колегії підтверджується також доводами позивача, викладеними в позовній заяві, додаткових поясненнях по суті позовних вимог, а також поясненнями представника Міністерства палива та енергетики України, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Редакція п.п.4.3 та 4.4 договору № 4н свідчить, що ВАТ "Центренерго" повинно повернути в державний резерв природний газ на умовах франко-ПСГ (ПСГ – підземні сховища газу) відповідального зберігача Комітету, а факт повернення оформлюється приймальним актом по формі Р-16, який завіряється відповідальним зберігачем Комітету.

Разом з тим, п.2 постанови КМУ № 1938 (1938-98-п) дозволено Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України", акціонерному товариству "Укргазпром", Міністерству енергетики та Державному комітетові по матеріальних резервах проводити облік повернення та відпуску газу відповідно до рішень Кабінету Міністрів України актами приймання-передачі без закачування в підземні сховища.

Пунктом 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08.10.97 № 1129 "Про затвердження Порядку формування, розміщення та проведення операцій з матеріальними цінностями державного резерву" (1129-97-п) встановлено, що матеріальні цінності вважаються закладеними до державного резерву після підписання акта про їх приймання, розміщення на місце постійного зберігання та оформлення відповідних бухгалтерських документів складського обліку.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази, які давали б можливість встановити факт передачі позивачем (будь-якою іншою особою від його імені) природного газу обсягом 142944 тис.куб.м. відповідачеві, і, відповідно, виникнення правовідносин між позивачем та відповідачем щодо вказаного обсягу природного газу. Відсутні також акти приймання-передачі природного газу чи акти закачування газу обсягом 142944 тис.куб.м до підземних сховищ газу відповідача, складені по формі Р-16 та завірені відповідачем. Відсутні будь-які інші первинні документи, що посвідчують певні господарські операції щодо надходження до відповідача природного газу спірного обсягу.

Крім того, обов’язковість укладання договорів зберігання природного газу між відповідачем, як зберігачем природного газу, та суб’єктами господарювання – поклажедавцями передбачена ст.ст. 208, 936, 937 Цивільного кодексу України, п.2.1.2 постанови НКРЕ від 30.09.05 № 855 (za247-05) "Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності із зберігання природного газу", а щодо позивача – нормами ст. 11 Закону України "Про державний матеріальний резерв", а також п.4 постанови КМУ від 08.10.97 № 1129 (1129-97-п) .

Отже, позивачем всупереч ст. 33 Господарського процесуального кодексу України не доведені обставини, які б зобов’язували відповідача повернути до державного резерву заявлений обсяг природного газу та сплатити суми штрафних санкцій.

Що стосується договору, на підставі якого складались акти №№ 1/1938, 2/1938, 3/1938 від 18.03.99, № 6/1938 від 11.05.99, то на вимогу суду апеляційної інстанції позивачем надана копія договору № 24-272/98-ПД-1/209(98) про перевід боргу від 01.02.98. В згаданих актах міститься посилання саме на цей договір і зазначено, що на підставі цього договору та постанови Кабінету Міністрів України від 10.12.98 № 1938 (1938-98-п) ЗАТ "Барі" передає, а Державний комітет по матеріальних резервах України приймає природний газ...

Колегією суддів встановлено, що договір від 01.02.98 № 24-272/98-ПД-1/209(98) не містить умови щодо передачі ЗАТ "Барі" природного газу позивачу для подальшої передачі підприємствам Міненергетики України. За цим договором ЗАТ "Барі" брало на себе обов’язок щодо виконання зобов’язань перед Держкомрезервом України та АТЗТ "Ітера" за договорами № 22 та № 23 від 01.02.98 по погашенню існуючої заборгованості шляхом закачування природного газу в сховища позивача.

Крім того, дата укладання договору переводу боргу № 24-272/98-ПД-1/209(98) – 01.02.98 – свідчить, що цей договір не може мати відношення до передачі природного газу позивачем підприємствам Міненергетики України в листопаді-грудні 1998 року за постановою КМУ № 1938, оскільки він укладався значно раніше, ніж була прийнята постанова.

Посилання в актах від 18.03.99 № 1/1938, № 2/1938, № 3/1938 та від 11.05.99 №6/1938 на те, що вони складені на підставі договору від 01.02.98 № 24-272/98-ПД-1/209(98) та постанови КМУ № 1938, є свідченням висновку, що ЗАТ "Барі" передало природний газ позивачу в листопаді-грудні 1998 року – січні 1999 року з метою подальшої передачі цих обсягів газу підприємствам Міненергетики України згідно постанови КМУ № 1938.

Отже, зазначене вище є ще одним аргументом, що акти приймання-передачі від 18.03.99 № 4/1938, № 5/1938 та від 11.05.99 № 7/1938 тлумачаться позивачем неправильно.

Колегія суддів не приймає до уваги факти, встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.02 у справі № 31/129, оскільки в силу вимог ст. 35 Господарського процесуального кодексу України зазначене рішення не має преюдиціальної сили у даній справі. Про це також обґрунтовано було зазначено місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.08 у справі № 42/161-6/378 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.08 у справі № 42/161-6/378 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного комітету України з державного матеріального резерву – без задоволення.

2. Матеріали справи № 42/161-6/378 повернути до Господарського суду міста Києва.