Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іваненко Я.Л.

суддів: Євдокимова О.В.

Пантелієнка В.О.

при секретарі: Семеник Т.В.

За участю представників:

від позивача - Голованова О.П., дов. № 55 від 16.01.2008 року

від відповідача - Ахтімірова М.Г., дов. № 21-122/02-2776 від 18.04.2008 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державне підприємство "Марилівський спиртовий завод"

на рішення Господарського суду м.Києва від 04.11.2008

у справі № 38/272 (суддя Власов Ю.Л.)

за позовом Державне підприємство "Марилівський спиртовий завод"

до Антимонопольний комітет України

третя особа позивача

третя особа відповідача

про визнання недійсним та скасування рішення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.11.2008 року у справі № 38/272 в позові Державного підприємства "Борщівський спиртзавод" (правонаступник - Державне підприємство "Марилівський спиртзавод") (далі - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі –відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2008 року та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. Вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було порушено норми процесуального та матеріального права та неповно з’ясовані обставини, що мають значення для розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2009 року вказану апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 17.02.2009 року.

Розпорядженням заступника Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/3/112 від 17.02.2009 року здійснено заміну у складі колегії суддів – судді Гарник Л.Л. на суддю Євдокимова О.В. та передано справу № 38/272 для подальшого апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді: Іваненко Я.Л., суддів Євдокимова О.В., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2009 року було здійснено заміну позивача - Державного підприємства "Борщівський спиртзавод" його правонаступником - Державним підприємством "Марилівський спиртовий завод".

В судовому засіданні 17.02.2009 р. представник позивача підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не надав, проте в судовому засіданні 17.02.2009 р. в усних поясненнях заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення Господарського суду м. Києва від 04.11.2008 р. у справі №38/272 залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників присутніх сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 26.04.2006 року між Київським обласним державним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Київспирт", що має ліцензію на право оптової торгівлі спиртом етиловим, та позивачем був укладений договір комісії №871-к/в, відповідно до якого "Київспирт" зобов'язується за дорученням Позивача укласти від свого імені, але за рахунок Позивача договір на поставку спирту на внутрішньому ринку на реалізацію спирту етилового "Люкс" за ціною 38,5 грн., враховуючи ПДВ за 1 дал спирту (договір поставки № 871 від 26.06.2006 року).

19.09.2006 року в об'єднанні "Київспирт" відбулась нарада з питань реалізації продукції в 4-му кварталі 2006 році на внутрішньому ринку України.

20.09.2006 року та 21.09.2006 року до об'єднання "Київспирт" звернулись з листами про встановлення цін на спирт "Люкс" - 46 грн., на спирт "Екстра" - 45 грн. 27 спиртових заводів, а саме: Бджільнянській, Бершадський, Мартинівський, Чечельницький, Липницький, Залучанський, Борокський, Сторонибабський, Суходільський, Вузлівський, Лопатинський, Рава-Руський, Зірненський, Дубов'язівський, Новосуханівський, Стецьківський, Бучацький, Кобиловолоцький, Козловський, Караванський, Іваньківський, Косарський, Вашківський, Карапчівський, Ковальовський, Холминський та Чемерський спиртові заводи. А ще чотири спиртові заводи - Державне підприємство "Артемівський спиртовий завод", Позивач, "Зарубинський спиртовий завод" та "Вишняківський спиртовий завод" у своїх листах запропонували ціни, які фактично не відрізнялись від запропонованих цін на спирт вказаними вище заводами.

20.09.2006 року Позивач направив на адресу Концерну "Укрспирт" та об'єднання "Київспирт" лист №754, в якому запропоновував наступні ціни: на спирт ректифікат "Люкс" - 46,00 грн. за 1 дал., спирт ректифікат "Екстра" до 45,00 грн. за 1 дал., спирт ректифікат вищої очистки - 44,00 грн. за 1 дал.

26.09.2006 року Позивач направив на адресу Київського об'єднання "Київспирт" лист №776, в якому запропоновував наступні ціни: на спирт ректифікат "Люкс" - 46,00 грн. за 1 дал., спирт ректифікат "Екстра" до 45,00 грн. за 1 дал., спирт ректифікат вищої очистки - 44,00 грн. за 1 дал.

09.10.2006 року Позивач направив на адресу Київського об'єднання "Київспирт" лист №811, в якому запропоновував у 4 кварталі 2006 року скласти додаткову угоду на продаж спирту-ректифікату "Люкс" за ціною DDU - 46,00 грн. за 1 дал., EXW - 44,00 грн. за 1 дал.

29.09.2006 року між Київським обласним державним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Київспирт" та Позивачем була підписана додаткова угода до договору комісії №871-к/в, відповідно до якої "Київспирт" зобов'язується за дорученням Позивача укласти від свого імені, але за рахунок Позивача договір на поставку спирту на внутрішньому ринку на реалізацію спирту етилового "Люкс" з 4 кварталу 2006 року за ціною DDU - 46,00 грн. за 1 дал., EXW - 44,00 грн. за 1 дал..

Як вбачається з інформації про реалізацію спирту на внутрішньому ринку, Позивач фактично реалізовував у 4 кварталі 2006 року спирт "Люкс" за ціною 46,00 грн.

Структура повної собівартості спирту включає в себе наступну питому вагу статей витрат: сировина та матеріали, паливо, електроенергія, основна і додаткова заробітна плата виробничих робітників та відрахування на соцстрахування; витрати на утримання та експлуатацію устаткування, загально виробничі та інші витрати, адміністративні витрати, витрати на збут.

Як вбачається з матеріалів справи, у всіх спиртових заводів, що направляли листи з пропозиціями встановити однакові ціни у четвертому кварталі 2006 року на спирт етиловий "Люкс" та "Екстра", показники у статтях витрат "сировина" різні, оскільки кожен з заводів використовує для виготовлення спирту різний вид сировини та різною вартістю. Наприклад, середньозважена ціна на кукурудзу з 15 по 22.09.2006 року для виробництва спирту на елеваторах складала 640 грн., на ячмінь - 580 грн., на пшеницю - 665 грн. Кожний з спиртових заводів, в тому числі Позивач, мав у 2006 році різний обсяг виробництва спирту, різну середню заробітну плату робітників, як у третьому кварталі 2006 року так і у четвертому кварталі 2006 року.

Як вбачається з матеріалів справи, повна собівартість спирту у інших спиртових заводів також відрізняються один від одного, в тому числі від Позивача.

20.12.2007 року Відповідачем було прийнято рішення №745-р у справі №23-26.13/5-07 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого:

1. Було визнано, що Позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 і частинами першою та третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку спирту.

2. На підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Позивача був накладений штраф в розмірі 50 000 грн.

3. Зобов'язано, в тому числі Позивача, припинити порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 і частинами першою та третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку спирту.

Позивач не погоджується із вказаним рішенням в частині накладення на останнього штрафу в сумі 50000 грн. та просить визнати недійсним та скасувати спірне рішення в цій частині.

Вказаним рішенням було встановлено, що в ході проведення перевірки Київського обласного державного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості (надалі - об'єднання "Київспирт") були виявлені листи спиртових заводів до цього об'єднання щодо встановлення нових цін на спирт у IV кварталі 2006 року. Аналіз листів показав, що переважна більшість спиртових заводів запропонували підвищити відпускні ціни на спирт та встановити їх на однаковому рівні залежно від марки: спирт етиловий "Люкс" - 46 грн. / дал, спирт етиловий "Екстра" - 45 грн./ дал, спирт етиловий "вищої очистки" - 44 грн./ дал для підприємств, які є платниками акцизного збору (виробникам лікеро-горілчаної продукції та підприємствам виноробної промисловості), спирт за однаковими відпускними цінами. При цьому, для споживачів не платників акцизного збору (на технічні та технологічні потреби, для виробництва медичних препаратів) ціни на спирт пропонувалися різні. Аналіз зазначених листів показав, що свої пропозиції з встановлення цін практично одночасно 20 та 21 вересня надіслали 27 спиртових заводів, а також з 26.09.2006 року по 04.10.2006 року надіслали ще шість спиртових заводів, в тому числі і Позивач.

Чотири спиртові заводи, а саме: Державні підприємства "Артемівський спиртовий завод", Позивач, "Зарубинський спиртовий завод", "Вишняківський спиртовий завод" запропонували у листах встановити такі відпускні ціни на спирт, які мало відрізнялися від запропонованих іншими спиртовими заводами. Однак за результати проведених досліджень з'ясовано, що фактично у четвертому кварталі зазначені спиртові заводи реалізували спирт за такими ж самими цінами, що й інші спиртові заводи, а саме: спирт етиловий "люкс" - 46 грн., спирт етиловий "екстра" - 45 грн.

У своїх листах усі спиртові заводи обґрунтовували підставність підвищення відпускних цін на спирт етиловий наявністю об'єктивних на те причин, а саме, значним підвищенням витрат на основні складові собівартості спирту, такі як сировина, паливо, електроенергія та заробітна плата. У ході аналізу калькуляції собівартості продукції спиртових заводів встановлено, що питома вага кожної статті витрат (відповідно до Методичних рекомендацій) в структурі повної собівартості спирту становить: сировина та матеріали - 49,19-65,11 відсотка; паливо - 16,8-17,7 відсотка; електроенергія - 1,2-1,5 відсотка; основна і додаткова заробітна плата виробничих робітників та відрахування на соцстрахування - 3,4-4,0 відсотки; витрати на утримання та експлуатацію устаткування -0,54-12,1 відсотка; загальновиробничі та інші витрати - 15,0-20,0 відсотків; адміністративні та інші витрати - 3,4-9 відсотків; витрати на збут - 0,8-7,7 відсотка. Отже, найбільшу питому вагу в структурі собівартості спирту у кожного спиртового заводу займає стаття витрат "сировина", яка становить близько 50% собівартості спирту. Спиртові заводи протягом 2006 року використовували 7 різних видів зернової сировини для виробництва спирту етилового, при цьому найбільша питома вага у загальному обсязі спожитої сировини припадає на кукурудзу - 52,9% загального обсягу використання, жито - 27,3% та пшеницю - 15%. При цьому, питома вага певних видів сировини в обсягах споживання кожного спиртового заводу. Так, наприклад, у деяких державних підприємств більше 50% сировини становить жито, у інших понад 50% використаної у 2006 році сировини кукурудза, а державні підприємства, зокрема Позивач використали в загальному обсязі спожитої у 2006 році сировини понад 30% пшениці. Спиртові заводи закуповували зазначену сировину за різними цінами залежно від виду, обсягів, якості та місця придбання, а саме на біржі або на елеваторах. Отже, оскільки спиртові заводи використовували для виробництва спирту різні види сировини, яка має різну вартість, різну питому вагу в загальному обсязі споживання сировини підприємствами та дає різний вихід спирту, то й відповідно значення показників у статті витрат "сировина" фактичних та планових калькуляцій собівартості спирту етилового не співпадає у жодного спиртового заводу.

Слід зазначити, що у четвертому кварталі 2006 року дійсно були об'єктивні умови для підвищення цін на спирт, оскільки протягом 2006 року відбулось значне зростання закупівельних цін на зернові культури, поступово зростали закупівельні ціни на електроенергію, тричі підвищувався розмір мінімальної заробітної плати. Разом з тим, хоча ці обставини і є об'єктивними умовами для підвищення ціни на спирт, вони не призводять до однакової його собівартості, а тим більше до однакової відпускної ціни. Отже, встановлення кожним із 40 суб’єктів господарювання однакових цін з цінами інших заводів на 3 види спирту не можна пояснити інакше, ніж їхньою узгодженою поведінкою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги Позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 14 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" імпорт, експорт або оптова торгівля спиртом етиловим і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим здійснюються за наявності ліцензій лише державними підприємствами (організаціями), спеціально уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України, крім оптової торгівлі спиртом етиловим на медичні та ветеринарні цілі, яка може здійснюватися за наявності ліцензії закладами охорони здоров'я та підприємствами (організаціями) зооветеринарного постачання незалежно від форм власності. Кабінет Міністрів України веде реєстр зазначених закладів охорони здоров'я та підприємств зооветеринарного постачання.

Як встановлено судом, Позивачем та Київським обласним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Київспирт", яке має відповідну ліцензію на право оптової торгівлі спиртом етиловим, був укладений договір комісії, відповідно до якого "Київспирт" зобов'язаний був за кошти Позивача та від імені останнього укладати договори поставки спирту етилового на внутрішньому ринку із суб'єктами господарювання.

Згідно з ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів та суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Як встановлено судом, 19.09.2006 року Київським обласним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Київспирт" була проведена нарада з приводу реалізації продуктів в четвертому кварталі 2006 року на внутрішньому ринку України, у зв'язку з отриманням сировини нового врожаю, в якій приймали участь спиртові заводи.

З матеріалів справи вбачається, що протягом 2 днів після вказаної вище наради 27 спиртових заводів направили до Київського обласного об'єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Київспирт" листи від 20.09.2006 року та 21.09.2006 року, з пропозицією збільшити оптово-відпускну ціну на спирт етиловий ректифікований до однакового рівня, а саме: спирт "Екстра" до 45,00 грн. з ПДВ за 1 дал та спирт "Люкс" до 46,00 грн. з ПДВ за 1 дал. А ще шість спиртових заводів, в тому числі Позивач 20.09.2006 року, 26.09.2006 року та 09.10.2006 року направляв пропозицію щодо встановлення аналогічної з іншими вказаними заводами відпускної ціни на спирт етиловий "Люкс" - 46,00 грн. та спирт етиловий "Екстра" - 45,00 грн.

Матеріали справи свідчать про те, що Позивач у четвертому кварталі 2006 року фактично реалізовував спирт "Люкс" за ціною 46,00 грн. При цьому, як встановлено судом першої інстанції, собівартість спирту, яка визначається на основі показників сировини, палива, електроенергії, основної і додаткової заробітної плати виробничих робітників та відрахування на соцстрахування, витрат на утримання та експлуатацію устаткування, загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та витрат на збут у кожного з вказаних спиртових заводів, зокрема у Позивача була різна. Жодних однакових показників вищевказаних витрат у спиртових заводів не було. Кожен спиртовий завод, в тому числі Позивач закуповував сировину, таку як жито, ячмінь, пшениця тощо у різних постачальників за різною ціною, мав різну кількість працівників та встановлену для них заробітну плату, різну кількість електроенергії, що витрачалась, а також різний прибуток.

З наведеного вбачається, що Позивач разом з іншими 32 спиртовими заводами вчинили схожі дії на загальнодержавному ринку спирту етилового ректифікованого, які полягали у пропонуванні та встановленні однакових цін на 4 квартал 2006 року на спирт "Екстра" та спирт "Люкс". При цьому, аналіз ситуації на даному ринку спирту етилового ректифікованого спростовує наявність об'єктивних причин для одночасного пропонування та встановлення Позивачем разом з іншими 32 спиртовими заводами однакових цін на спирт "Екстра" та спирт "Люкс", оскільки показники, які являються складовими ціни зазначених спиртів, та строки виникнення цих показників у всіх цих спиртових заводів є різними.

Пропонування та встановлення Позивачем разом з іншими 32 спиртовими заводами одночасно однакових цін на спирт "Екстра" та спирт "Люкс" призвело до усунення та обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку спирту етилового ректифікованого, а тому, вказані дії Позивача є антиконкурентними узгодженими діями.

Відповідно до ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання за порушення, передбачені ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, за порушення, передбачене п.1 ст 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", що полягає у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

20.12.2007 року Відповідачем було прийнято рішення №745-р у справі №23-26.13/5-07 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого було визнано, що Позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 і частинами першою та третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку спирту. На підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Позивача був накладений штраф в розмірі 50000 грн. Зобов'язано, в тому числі Позивача, припинити порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 і частинами першою та третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які призвели до обмеження конкуренції на ринку спирту.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення було прийняте Відповідачем в межах наданої йому компетенції та відповідно до норм чинного законодавства України, і тому, оскільки встановлено вчинення позивачем порушення, передбаченого п.1 ст 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", на останнього правомірно накладено штраф, передбачений абз. 2 ч.2 ст 52 зазначеного Закону.

За таких обставин, доводи Позивача суперечать наявним в матеріалах справи доказам, встановленим обставинам справи та спростовуються чинним законодавством, тому позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України в частині накладення на позивача штрафу у сумі 50000 грн. не підлягають задоволенню.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні в матеріалах справи докази, дав їм належну оцінку, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на викладене вище та керуючись ст. ст. 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

1.Рішення Господарського суду міста Києва від 04.11.2008 року у справі № 38/272 залишити без змін, а апеляційну скаргу Державного підприємства "Марилівський спиртовий завод" (правонаступник Державного підприємства "Борщівський спиртзавод") - без задоволення.

2.Матеріали справи № 38/272 повернути до Господарського суду міста Києва.