Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2008 р. скасувати з підстав неправильного застосуванням норм матеріального та процесуального права, у справі прийняти нове рішення, яким відмовити в позові. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що спірна угода була укладена у відповідності до вимог чинного законодавства.

Позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу відповідача, в якому він просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2008 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача – без задоволення, вважаючи рішення Господарського суду міста Києва обґрунтованим, прийнятим із всебічним дослідженням фактичних обставин справи та у відповідності з нормами матеріального і процесуального права України.

Розглянувши в судових засіданнях апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

Між сторонами 17.04.2006 р. укладено договір поставки № 08/06, предметом якого є поставка нафтопродуктів погодженими партіями.

Приймаючи рішення у справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач на момент укладання Договору № 08/06 від 17.04.2006 року не мав у власності, а також не мав права на набуття у власність таких нафтопродуктів у майбутньому. Господарський суд дійшов висновку, що відповідач при укладанні Договору № 08/06 від 17.04.2006 року не мав на меті виконання умов цього Договору чим ввів позивача в оману, а отримані відповідачем висновки та сертифікати щодо імпорту нафтопродуктів в Україну від уповноважених державних установ для здійснення імпорту відповідачем не використовувались.

Частиною 1 ст. 712 ЦК України встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Таким чином, в момент укладання договору поставки особа постачальника не пов’язується з володінням чи власністю на майно, що є предметом договору поставки, а отже відповідач на момент укладання Договору № 08/06 від 17.04.2006 року не був зобов’язаний мати товар (предмет договору) у власності чи володінні.

У відповідності до п. 1.1. Договору № 08/06 від 17.04.2006 року відповідач зобов’язався поставити позивачу нафтопродукти узгодженими партіями, а позивач зобов’язався оплатити нафтопродукти та прийняти його в асортименті, кількості згідно із заявками, узгодженими з відповідачем. Цим же пунктом сторони визначили найменування та орієнтовний об’єм нафтопродуктів для поставки, а саме 24000 метричних тон.

У відповідності до п. 4.3. Договору № 08/06, позивач зобов’язувався оплатити товар поетапно: 1-й етап – авансовий платіж відповідно до рахунку, виставленого відповідачем, який включає в себе вартість залізничного тарифу по території Російської Федерації до станції Київ-Петрівка, а також вартість платежів та послуг по митному оформленню партії товару. Авансовий платіж повинен бути перерахований на розрахунковий рахунок відповідача протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту виставлення відповідачем відповідного рахунку; 2-й етап – остаточний розрахунок за поставлену партію товару відповідно до рахунку, який виставляється відповідачем, повинен бути здійсненим протягом 2 (двох) банківських днів з моменту отримання повідомлення про прибуття товару на пункт переходу кордону Російської Федерації та України.

Договором встановлено, що поставка продукції здійснюється відповідачем виключно після здійснення позивачем авансового платежу.

В матеріалах справи міститься копія рахунку-фактуру №СФ-0067 від 04.05.2006 року, згідно якого відповідач виставив позивачу на суму 1429574,08 грн. (в т.ч. ПДВ 238 262,35 грн.), призначення платежу – авансовий платіж за мазут топочний марки М100.

Оскільки згідно з умовами договору позивач повинен був перераховувати кошти авансового платежу виключно після одержання рахунку від відповідача, колегія судів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції, що позивач здійснив оплату поставки узгодженої партії нафтопродуктів у кількості 3000 мт у розмірі 1 148 000,00, оскільки позивачем не надано доказів погодження цієї суми з відповідачем та розрахунків відповідності суми перерахованих коштів умовам п. 4.3 договору №-08/06.

За таких обставин колегія проходить до висновку, що здійснивши оплату в сумі 1148000 грн. позивач не виконав у повному обсязі зобов’язання по оплаті авансового платежу.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання договору № 08/06 від 17.04.2006 року відповідач здійснені необхідні дії для імпорту в Україну товару (мазуту топочного): уклав з ТОВ "Укрєвротранс" Договір № 1004/06 від 10.04.2006 року на транспортно-експедиційне обслуговування; 16.05.2006 року перерахував Експедитору 290999 (двісті дев’яносто тисяч дев’ятсот дев’яносто дев’ять) грн. згідно з умовами договору; 12.05.2006 року отримав висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/21504; 24.05.2006 року отримав Сертифікат відповідності Державної системи сертифікації УкрСЕПРО Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики за № UA1.072.0068318-06 на період з 24.05.2006 року по 23.05.2007 року; 26.05.2006 року - Експертний висновок Територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по київській області та м. Києву №06/М/18-01/475 про відповідність об’єкта нормативним актам з питань енергозбереження; 26.05.2006 року - експертний висновок Держзовнішінформа Міністерства економіки України № 7/220 щодо мінімального рівня цін на мазут топочний, 27.04.2006 року став на облік в Енергетичній регіональній митниці (облікова картка № 124000/19/06/4863).

Статтею 45 Митного кодексу України встановлено, що особи, які переміщують товари і транспортні засоби через митний кордон України чи провадять діяльність, контроль за якою цим Кодексом покладено на митні органи, зобов'язані подавати митним органам документи та відомості, необхідні для здійснення митного контролю.

Перелік документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю, порядок їх подання визначаються Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.02.2006 року № 80 "Про перелік документів, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України" (80-2006-п) встановлений перелік документів, які необхідно подати суб’єкту підприємницької діяльності для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів.

Пунктом 7 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.02.2006 року № 80 "Про перелік документів, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України" (80-2006-п) встановлено, що суб’єкту підприємницької діяльності для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України необхідно подати облікову картку суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності або її копію, завірену цим суб'єктом.

Відповідно до Положення про Центральну енергетичну митницю, затвердженого наказом Державної митної служби України від 25 березня 1997 року N 123 (Енергетична регіональна митниця, відповідно до Наказу Державної митної служби від 25.06.2006 року № 587 "Про створення Енергетичної регіональної митниці", створена на базі ліквідованої Центральної енергетичної митниці) зоною діяльності Центральної енергетичної митниці є митна територія України. ЦЕМ здійснює митне оформлення та митний контроль за імпортом, експортом, транзитом енергоносіїв - електроенергії, сирої нафти, сирих нафтопродуктів, нафтопродуктів, природного газу, продуктів їх переробки, які перетинають митний кордон України залізничним, автомобільним та трубопровідним транспортом, електромережами та іншими засобами транспортування. Таким чином, суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності України, який бажає здійснювати зазначені вище операції, повинен перебувати на обліку в ЦЕМ (Енергетичній регіональній митниці).

Слід зазначити, що п. 1.4 Наказу Державного митного комітету України від 31.05.1996 року №237 "Про затвердження Порядку ведення обліку суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності в митних органах" (z0292-96) встановлено, що відсутність облікової картки суб'єкта ЗЕД є підставою для відмови у митному оформленні вантажів.

Таким чином, проведена 27.04.2006 року відповідачем акредитація в Енергетичній регіональній митниці, в подальшому, надавала ввідповідачу право на митне оформлення товару (мазуту топочного) та переміщення його через митний кордон України у власність позивачу. Постановою Кабінету Міністрів України від 04.11.1997 року № 1211 "Про затвердження Порядку митного оформлення імпортних товарів (продукції), що підлягають обов'язковій сертифікації в Україні" (1211-97-п) встановлено, що цей Порядок визначає механізм митного оформлення імпортних товарів (продукції), що підлягають обов'язковій сертифікації в Україні і ввозяться на митну територію України суб'єктами підприємницької діяльності. Зокрема, п. 3 цієї Постанови визначено, що підставою митного оформлення товару (продукції) для вільного використання на митній території України є, зокрема, сертифікат відповідності або його копія, видані Держспоживстандартом або уповноваженим ним органом сертифікації. При цьому, п.7 Постанови встановлює, що у разі коли власник (володілець) товару (продукції) не одержав сертифікат відповідності або свідоцтва про визнання відповідності, товар (продукція) повинен бути ввезений до митного ліцензійного складу або вивезений за межі митної території України.

У разі відсутності у відповідача Сертифіката відповідності на товар (мазуту топочного) відповідно до Договору № 08/06 від 17.04.2006 року та Контракту № 20/04/М від 20.04.2006 р. відповідач не мав би можливості поставити товар позивачу відповідно до умов Договору № 08/06 від 17.04.2006 року.

В матеріалах справи міститься Контракт № 20/04/М від 20.04.2006 року, укладений між відповідачем та ТОВ "НЕП-2000", Російська Федерація, яким передбачена поставка мазуту топочного при умові 100% передоплати відповідно до виставлених рахунків на кожну партію з обов’язковим наданням документів про оплату.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про недостатність в матеріалах справи доказів на підтвердження реальності намірів відповідача на здійснення імпорту нафтопродуктів в Україну, а також необґрунтованим висновок суду про те,, що відповідач не мав прав на набуття товарів у майбутньому.

Контракт № 20/04/М від 20.04.2006 року між відповідачем та ТОВ "НЕП-2000" передбачає поставку товарів при умові 100% передоплати відповідно до виставлених рахунків на кожну партію з обов’язковим наданням документів про оплату. Отже, ТОВ "НЕП-2000" виконання умов Контракту №20/04/М з відповідачем ставило в залежність від перерахування авансового платежу відповідачем.

В судовому засіданні на запитання судової колегії представником відповідача надано пояснення, згідно яких позивач, не здійснивши в повному обсязі оплату авансового платежу відповідно до вимог п. 4.3. договору № 08/06 від 17.04.2006 року, своїми діями завадив відповідачу перерахувати ТОВ "НЕП-2000" другу частину авансового платежу за Контрактом № 20/04/М та отримати товар, а отже, і використати отримані відповідачем висновки та сертифікати щодо імпорту нафтопродуктів в Україну від уповноважених державних установ.

Згідно ч.5 ст. 203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до ст. 230 ЦК України правочин укладений під впливом обману, визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

У відповідності до п. 12 постанови пленуму Верховного суду України № 3 від 28.04.1978 року (v0003700-78) "По судову практику в справах про визнання угод недійсними", при вирішенні позовів про визнання угоди недійсною на підставі ст. 57 ЦК Української РСР (ст. 230 ЦК України) суди повинні мати на увазі, що такі вимоги можуть бути задоволені при доведеності фактів обману, насильства, погрози, зловмисної угоди представника однієї сторони з другою стороною або збігу тяжких для сторони обставин і наявності їх безпосереднього зв'язку з волевиявленням сторони укласти угоду на вкрай невигідних для неї умовах.

Правочин може бути визнаний вчиненим під впливом обману у випадку навмисного цілеспрямованого введення іншої сторони в оману щодо фактів, які впливають на укладення правочину.

Під обманом у таких випадках слід розуміти умисне введення в оману учасника угоди шляхом повідомлення відомостей, що не відповідають дійсності, або замовчування обставин, що мають істотне значення для угоди, що укладається. Тобто, основною ознакою обману, є умисел: особа знає про наявність чи відсутність певних обставин.

Доведення факту введення в оману регулюється ст. 190 Кримінального кодексу України та кваліфікується як шахрайство. В матеріалах справи наявні докази, що підтверджують звернення позивача до прокуратури Голосіївського району м. Києва з заявою щодо протиправності дій, вчинених з боку директора відповідача, яка в подальшому була передана для проведення дослідчої перевірки до Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

За результатами проведеної Голосіївським РУ ГУ МВС України в м. Києві перевірки встановлений факт відсутності в діях директора відповідача ознак злочину передбачених ст. 190 КК України та відмовлено в порушені кримінальної справи.

Таким чином, відсутніми є підстави вважати, що відповідач при укладанні Договору № 08/06 від 17.04.2006 року не мав на меті виконання умов цього Договору та не здійснював всі необхідні дії для імпорту в Україну товару (мазуту топочного) відповідно до Договору № 08/06 від 17.04.2006 року та Контракту № 20/04/М від 20.04.2006 року.

Невиконання, чи часткове виконання умов договору поставки само по собі не свідчить про те, що ця угода укладалась під впливом обману.

З огляду на вищевикладене, колегія приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2008 р. у справі N 2/573 слід скасувати з підстав невідповідності його встановленим обставинам справи та зібраним доказам. В позові слід відмовити.

У разі порушення прав позивача невиконанням договору поставки, йому слід роз’яснити його право звернення з відповідним позовом щодо відновлення порушених прав.

Як свідчать матеріали справи, ухвалами Господарського суду м. Києва від 16.10.2006 р. та 01.11.2006 року у справі № 2/573 вжиті заходи до забезпечення позову, згідно яких накладено арешт на грошові кошти відповідача.

Статтею 66 ГПК України встановлено, що господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

При цьому, ст. 68 ГПК України визначено, що питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Як свідчать матеріали справи, Господарським судом м. Києва при винесенні оскаржуваного рішення від 21.10.2008 року у справі №2/573 питання про скасування заходів забезпечення позову не вирішувалось.

З огляду на те, що підстави для задоволення позовних вимог є відсутніми та рішення Господарського суду м. Києва від 21.10.2008 року у справі №2/573 підлягає скасуванню, колегія приходить до висновку про необхідність скасування ухвал Господарського суду м. Києва про забезпечення позову від 16.10.2006 року та 01.11.2006 року у справі № 2/573.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга визнається обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду містаКиєва від 21.10.2008 р. у справі № 2/573 скасувати.

В позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК ЕНЕРГО-АЛЬЯНС" (код ЄДРПОУ 33598948; місцезнаходження: 04053, м.Київ, вул. Кудрявська, 23, корп. 2, рахунок № 26002060103915 у філії "Розрахунковий центр" КБ "Приватбанк" м.Києва, МФО 320649) на користь Приватного науково-виробничого впроваджувального підприємства "АГРО ІТЕ" (01010, м. Київ, вул. Суворова, 9, код ЄДРПОУ 16460382, рахунки 2600401284164, 2600977284164, 2606601004164 (всі в українській гривні) в ВАТ "Укрексімбанк" у м. Києві, МФО 322313 (03150, м. Київ, вул.. Горького, 137) 42,50 грн. – держмита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.