Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі: при секретарі – Шерник О.В.за участю представників:позивача: Гончар Н.М. довіреність № 30-17/8 від 05.01.2009 року;відповідача-1: не з'явився; відповідача-2: не з'явився; від третьої особи: не з'явився; розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-трейдгруп", м. Херсон та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрімпекс", м. Сімферополь на рішення господарського суду Херсонської області від 25.11.2008р. у справі № 4/452-ПН-08за позовом: Державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", м.Херсондо відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-трейдгруп", м.Херсондо відповідача-2:

Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсонітретя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрімпекс", м. Сімферопольпро визнання права власності та виключення майна з акту опису й арешту Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду за № 216 від 10.02.2009р. справу передано на розгляд колегії суддів: головуючий – Яценко О.М., суддів: Колодій Н.А., Коробка Н.Д..

Колегія суддів прийняла справу до провадження.

За згодою представника позивача оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Рішенням господарського суду Херсонської області від 25.11.2008р. у справі № 4/452-ПН-08 (суддя Ємленінова З.І.) позовні вимоги задоволені частково. Визнано за державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" м. Херсон право власності на пінобетон в кількості 26,23 куб.м, який знаходиться на території ДП "Херсонський морський торговельний порт". Зобов'язано відділ державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні виключити із акту опису і арешту майна серії АА 653466 від 12 вересня 2008 року пінобетон у кількості 26,23 куб.м, що еквівалентно 36,43 палети вагою 11 968,8 кг. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. При прийнятті рішення суд послався на положення Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , Конвенції про захист прав та основних свобод людини (995_004) , яка набула чинності для України 11.09.1997 року та Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (1255-15) . Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Аверс-трейдгруп", м. Херсон та ТОВ "Укрімпекс", м. Сімферополь звернулися з апеляційними скаргами до апеляційної інстанції. ТОВ "Аверс-трейдгруп", м. Херсон в поданій апеляційній скарзі зазначає, що при розгляді справи місцевим господарським судом неповністю з'ясовані обставини, які мають значення для справи, висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають матеріалам справи, були порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення. ТОВ "Аверс-трейдгрупп" на підставі договору купівлі-продажу від 20.08.2008 року втратило право власності на пінобетон, продавши його ТОВ "Колене". Лише після цього, зазначений пінобетон внесено у реєстр обтяжень рухомого майна та накладено заборону на його відчуження, що суперечить статті 5 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Із посиланням на ст. 26 вищевказаного Закону, зазначає, що початкова ціна предмета забезпечувального обтяження для його подальшої реалізації на публічних торгах визначається у порядку виконавчого провадження. Ціна визначається шляхом проведення незалежної експертизи, яка судом призначена не була. Рішення господарського суду Херсонської області від 25.11.2008 року в справі № 4/452-ПН-08 скасувати повністю. Відмовити у задоволенні позовних вимог. ТОВ "Аверс-трейдгруп", м. Херсон повноважного представника до судового засідання не направило, відзиву не надало, про час та місце судового засідання повідомлено належним чином. ТОВ "Укрімпекс", м. Сімферополь в апеляційній скарзі зазначає, що ДП "Херсонський морський торговий порт" не є кредитором, який правомірно володіє пінобетоном в кількості 26,23 куб. м., але в позовній заяві позивач керується саме нормами ч.1 ст. 594 ЦК України з правом притриманий рухомого майна відповідно до статті 21 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Крім того, судом неправомірно не задовольнив клопотання заявлене ТОВ "Укрімпекс", м.Сімферополь в порядку статті 79 ГПК України. Суд першої інстанції необґрунтовано виніс рішення, не з'ясувавши всі обставини справи, чим порушив норми матеріального та процесуального права. Просить рішення господарського суду Херсонської області від 25.11.2008 р. по справі №4/452 - ПН-08 повністю скасувати і прийняти нове рішення. Повноважного представника до судового засідання ТОВ "Укрімпекс", м. Сімферополь не направив, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив. ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні сповіщене належним чином про час та місце розгляду апеляційної скарги до судового засідання повноважного представника не направив, відзиву не надав. Про причини неявки не повідомив. ДП "Херсонський морський торговельний порт", м. Херсон відзиву на апеляційну скаргу не надав. Повноважний представник у судовому засіданні зазначив, що оскаржуване рішення господарського суду є законним та обґрунтованим, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення без змін. У зв'язку з процесуальною обмеженістю строку розгляду справи апеляційній інстанції, з урахуванням наявності у матеріалах справи необхідних документів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності представників відповідачів та третьої особи.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції. У відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі. Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача, судВСТАНОВИВ: 12.09.2008 року на підставі ухвали господарського суду Автономної республіки Крим від 10.09.2008 року по справі № 2-27/7778/2008 за позовом ПП "Юг-Сервіс" до ТОВ "Укрімпекс" про розірвання договору та за зустрічним позовом ТОВ "Укрімпекс" до ПП "Юг-Сервіс", ТОВ "Виробничо –торгове підприємство "Ренесанс", ТОВ "Аверстрейдгрупп" про визнання недійсними договорів купівлі-продажу, а також постанови ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні про арешт майна та оголошення заборони його відчуження, з метою забезпечення позовних вимог ТОВ "Укрімпекс", відділом державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона (відповідач-2) складено акт опису і арешту майна серії АА 653466, яким накладено арешт на майно, що належить ТОВ "Аверс-Трейдгрупп" пінобетон у кількості 392 палети вагою 178 т. 472 кг.

Описане майно передано на відповідальне зберігання фізичній особі Гольневу Олександру Юрійовичу. Місцем зберігання арештованого майна зазначена територія ДП "Херсонський морський торговельний порт". Визнання права власності на пінобетон в кількості 26,23 куб.м, який знаходиться на території ДП "Херсонський морський торговельний порт" (з урахуванням уточнених позивних вимог) та виключення майна з акту опису й арешту року було предметом розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, знаходить апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав: При зверненні із позовними вимогами позивач посилається на два акти законодавства: статті 21, 29 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та статті 594, 597 ЦК України. При цьому зазначає, що під час проведення виконавчих дій в рамках іншої господарської справи № 2-27/7778/2008 арештовано майно (пінобетон), що належить на праві власності ДП "Херсонський морський торговельний порт" на підставі п. 7.11.1 договору на перевантаження зовнішньоторговельних і транзитних вантажів №65/127Д. Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (1255-15) визначає наступні типи обтяжень: забезпечувальні обтяження (ІV вищезазначеного закону) інші договірні обтяження (розділ V вищезазначеного закону), публічні обтяження (розділ VІ вищезазначеного закону). В рамках даної справи наявні два види зазначених обтяжень.

Публічне обтяження застосоване при виконанні ухвали про забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно за №2-27/7778/2008 від 10.09.2008р. господарського суду Автономної республіки Крим та забезпечувальне обтяження, що виникло при виконанні (невиконанні) сторонами генерального договору на перевантаження зовнішньоторговельних і транзитних вантажів № 65/127Д.

Колегія суддів наголошує на наступному: питання про виключення майна з акту опису й арешту вирішуються в порядку статті 59 Закону України "Про виконавче провадження". Виконавчі дії в рамках справи № 2-27/7778/2008 проводились на підставі статей 66, 67 ГПК України. Зазначене обтяження є публічним обтяженням.

Згідно із статтями 66 та 67 ГПК господарський суд вживає заходів до забезпечення позову шляхом винесення відповідної ухвали. У пункті 2 частини другої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження" зазначено, що виконавчим документом є, зокрема, ухвали судів у господарських справах у випадках, передбачених законом. Отже, ухвала господарського суду про вжиття будь-якого заходу забезпечення позову, включаючи накладання арешту на майно, підлягає виконанню органами державної виконавчої служби або іншими органами виконання судових рішень відповідно до вимог статей 2, 3 і 6 Закону України "Про виконавче провадження", а наказ при цьому не видається.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про виконавче провадження" особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутись до суду з позовом про визнання права на майно і про звільнення майна з-під арешту. Відповідачами у справах за цими позовами є стягувач і боржник. ( Роз'яснення Вищого господарського суду від 28.03.2002 року № 04-5/365 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" (v_365600-02) ).Накладення арешту на майно в порядку статей 66, 67 ГПК України та накладення арешту під час проведення примусового виконання рішення по справі є різними, за своєю правовою природою, процедурами.

Стаття 59 Закону України "Про виконавче провадження" міститься в главі 5 вищезазначеного Закону: "Загальний порядок звернення стягнення на майно боржника". Тобто застосування статті 59 Закону можливо під час примусового виконання рішення суду, яке набуло законної сили. Як свідчать матеріали справи, рішення по справі № 2-27/7778/2008 законної сили не набуло.

Статтею 11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що сторонами виконавчого провадження є боржник та стягувач.Згідно вищевказаної ухвали про забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно за №2-27/7778/2008 від 10.09.2008р. господарського суду Автономної республіки Крим ДП "Херсонський морський торговий порт" є третьою особою у виконавчому документі, тобто Державне підприємство "Херсонський морський торговельний порт" не є стороною виконавчого провадження.

Пунктом 5.6.11 Інструкції про проведення виконавчих дій передбачено, що звернутися до суду з позовом про визнання права на майно і про звільнення майна з під арешту мають право сторони виконавчого провадження та власники майна. Згідно акту опису й арешту майна (а.с. 35, 36, т.1) накладено арешт на майно, що належить ТОВ "Аверс-Трейдгрупп" та ТОВ "Виробничо-торгове підприємство "Ренесанс"". При цьому, майно на яке накладено арешт визначено як "пінобетонні блоки в кількості: 392 палета загальною вагою 178 тон 472 кг" без зазначення в якій кількості, якості чи за будь-якими іншими ознаками майно належить кожному з двох підприємств зазначених в акті. Таке зазначення підприємств на чиє майно накладено арешт пов’язано із специфікою правовідносин, що з’ясовуються в рамках справи №2-27/7778, а відтак не є можливим точно зазначити кому і в якій кількості, на праві власності належить пінобетон на який накладено арешт згідно акту опису і арешту майна серії АА 653466: ТОВ "Аверс-Трейдгрупп" чи ТОВ "Виробничо-торгове підприємство "Ренесанс"". Позов про визнання права власності — це позадоговірна вимога власника майна про констатацію перед третіми особами факту приналежності позивачу права власності на спірне майно, не з'єднане з конкретними вимогами про повернення майна чи усунення інших перешкод, не зв'язаних з позбавленням володіння. Позов про визнання права власності може бути заявлений власником індивідуально-визначеної речі, що як володіє, так і не володіє нею (якщо при цьому не ставиться питання про її повернення), права якого оспорюються, заперечуються чи не визнаються третьою особою, що не знаходиться з власником у зобов'язальних чи інших відносних відносинах із приводу спірної речі. Як відповідач виступає особа, що як заявляє про свої права на річ, так і не пред'являє таких прав, але не визнає за позивачем речового права на майно.

У даному випадку, пінобетон є будівельним матеріалом, з родовими ознаками та не має індивідуальних ознак, що дозволяють відрізнити його від подібного майна. Тим більше, як вище зазначалось, правомірність набуття права власності ТОВ "Укрімпекс" (третя особа за даною справою) на пінобетон є предметом спору в іншій справі, за позовом ПП "Юг - Сервіс" до ТОВ "Укрімпекс" про розірвання договору та за зустрічним позовом ТОВ "Укрімпекс" до ПП "Юг - Сервіс", ТОВ "ВТП "Ренесанс", ТОВ "Аверс - трейдгруп" за участю третіх осіб: ДП "Херсонський морський торговий порт", ДП "Херсонський річний порт" АСК "Укррічпорт", ТОВ "СКТ "Дельта - Дніпро", ЗАТ "Дельта - Сервіс" про визнання недійсними договорів купівлі – продажу предметом якого є спірний пінобетон. Крім того, ТОВ "Аверс-трейдгрупп" на підставі договору купівлі-продажу від 20.08.2008 втратило право власності на пінобетон, продавши його ТОВ "Коленс". Лише після цього, зазначений пінобетон внесено у реєстр обтяжень рухомого майна та накладено заборону на його відчуження.

Необхідною умовою захисту права власності шляхом його визнання служить підтвердження позивачем своїх прав на майно. В якості доказів набуття права власності позивачем наведено наступні обставини: 05.08.2008 року між державним підприємством "Херсонський морський торговельний порт" (позивач по даній справі) та ТОВ "Аверс-Трейдгрупп" (відповідач-1 по даній справі) укладено генеральний договір на перевантаження зовнішньоторговельних і транзитних вантажів № 65/127Д.

Предметом зазначеного договору є організація перевалки, зовнішньоторговельних та транзитних вантажів відповідача-1, які слідують через порт. Пунктом 5.2.2.5 договору передбачено, що при наданні портом послуг, що не були включені в попередню оплату, клієнт оплачує їх при остаточному розрахунку.

Відповідно до додатку № 2 до генерального договору № 65/127 Д від 05.08.2008 року до додаткових послуг порту також входять послуги по оформленню в’їзду автотранспорту на територію порту.

Пунктом 5.3.3 договору сторони узгодили, що оплата повинна здійснюватись відповідачем-1 протягом десяти днів з дати відправлення рахунку. За твердженнями позивача, відповідач вищезазначені умови договору порушив, рахунки порту не сплатив у зв’язку з чим станом на 25.09.2008 року заборгованість ТОВ "Аверс-Трейдгрупп" перед портом обліковувалася в сумі 19677 грн. 78 коп..

Підставою для набуття права власності, як вище зазначалось, позивач вважає п. 7.11.1 договору на перевантаження зовнішньоторговельних і транзитних вантажів № 65/127Д, статті 21, 29 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" та статті 594, 597 ЦК України. Колегія суддів наголошує, що підстави для набуття права власності визначені в 328 статті ЦК України (435-15) . Право власності характеризує зміст визначений в статті 317 ЦК України, а саме власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Згідно статті 594 ЦК України кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання. Аналогічні положення сторони передбачили в п. 7.11.1 договору на перевантаження зовнішньоторговельних і транзитних вантажів № 65/127Д. Зазначене обтяження є договірним.

Притримання відноситься до речово-правових способів забезпечення виконання зобов'язань і має речовий характер. Притримання є специфічним способом забезпечення виконання зобов'язання, який за своєю юридичною природою виникає на підставі прямої вказівки закону, на відміну від інших способів забезпечення, передбачених ЦК України (435-15) . Кредитор здійснює притримання речі, що належить на праві власності боржникові. При цьому кредитор здійснює володіння річчю, але не має права користування нею, а власнику належать лише право розпорядження.

Таким чином, право притримання за своєю правовою суттю є правом володіння чужою річчю, та не є законодавчою автоматичною підставою для набуття права власності без дотримання відповідної, встановленої законодавством процедури. Реєстрація притримання не пов'язана з моментом виникнення права притримання та не впливає на його чинність. Взаємні права та обов'язки обтяжувача та боржника виникають з моменту порушення останнім основного зобов'язання. У разі відсутності реєстрації обтяження воно зберігає чинність.

Водночас, як випливає із ст. 12 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", реєстрація має значення при вирішенні питання про пріоритет задоволення за рахунок притримуваної речі вимог декількох кредиторів (обтяжувачів), на користь яких встановлено обтяження одного й того ж рухомого майна.

Ст. 14 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" встановлено, що вищий пріоритет має обтяження, яке зареєстроване раніше. Обтяжувачі, які зареєстрували обтяження одного і того ж рухомого майна одночасно, мають рівні права на задоволення своїх вимог. Якщо право на притримання не було зареєстроване, воно не має пріоритету над зареєстрованими обтяженнями. Обтяжувач з вищим пріоритетом має переважне право на звернення стягнення на предмет обтяження. Тобто положення зазначеного нормативно-правового акту застосовуються при наступному вирішенні черговості задоволення вимог кредиторі. Системний аналіз зазначеного Закону та ЦК України (435-15) в частині, що регулює спірні правовідносини дозволяє зробити висновок, що при застосуванні процедури притримання право власності на об’єкт притримання автоматично не переходить до кредитора.

Відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом (стаття 23 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" ). Звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. При цьому обтяжувач, який звертається до суду з вимогою звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до моменту подання відповідного позову до суду письмово повідомити всіх обтяжувачів, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження цього ж рухомого майна, про початок судового провадження у справі про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Колегія суддів звертає увагу, що позивач лише після накладення ВДВС арешту на спірне майно направив ТОВ "Аверс-трейдгруп", м. Херсон заяву про притримання пінобетону.

За викладених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення господарського суду Херсонської області від 25.11.2008р. у справі № 4/452-ПН-08 підлягає скасуванню.

Позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 49, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-трейдгруп", м. Херсон та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрімпекс", м. Сімферополь на рішення господарського суду Херсонської області від 25.11.2008р. у справі № 4/452-ПН-08 задовольнити. Рішення господарського суду Херсонської області від 25.11.2008р. у справі № 4/452-ПН-08 скасувати та прийняти нове рішення наступного змісту: "В задоволенні позовних вимог відмовити повністю". Стягнути з ДП "Херсонський морський торговельний порт", м. Херсон на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-трейдгруп", м. Херсон 85 грн. витрат по сплаті державного мита за розгляд справи у суді апеляційної інстанції. Видати наказ. Стягнути з ДП "Херсонський морський торговельний порт", м. Херсон на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрімпекс", м. Сімферополь 85 грн. витрат по сплаті державного мита за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.