До Господарського суду міста Києва звернулося з позовом Статутне територіально-галузеве об’єднання "Південна залізниця" до Закритого акціонерного товариства "Уралтрак-Дніпро" про стягнення з відповідача 14.115,00 грн. за договором забезпечення тендерної пропозиції штрафом від 05.02.2008.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не виконав вимоги тендерної документації щодо укладання договору поставки запасних частин бульдозерів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.11.2008 у справі 6/429 (далі – Рішення суду) позов задоволено, стягнуто з Закритого акціонерного товариства "Уралтрак-Дніпро" на користь Статутного територіально-галузевого об’єднання "Південна залізниця" 14.115,00 грн. штрафу, 141,15 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з даним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати Рішення суду та прийняти нове рішення, яким припинити провадження у справі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Скаржник стверджує, що Господарським судом м. Києва при розгляді справи № 6/429 не було з'ясоване наступне:

- Відповідач взяв участь у відкритих торгах на закупівлю запасних частин бульдозерів, які відбулись 08 лютого 2008 року. На адресу відповідача 20 березня 2008 року (через 42 дні) із порушенням строків, відведених на цю процедуру тендерною документацією (розділ 24) та ст. 29 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000, надійшло повідомлення про проведення відкритих торгів на закупівлю запасних частин бульдозерів з інформацією про те, що відповідач є переможцем по лотах 2, 3, 5, 12, 15, 16, 17;

- Додатком № 2 (вимоги до предмету закупівлі) до тендерної документацією на закупівлю запасних частин бульдозерів для потреб позивача встановлено гарантійний термін експлуатації запасних частин по лотах 1-18 не менше дванадцяти місяців з моменту вводу в експлуатацію. Цим же додатком встановлено, що невиконання вимог розділу ТД у тендерній пропозиції учасника призводить до її відхилення.

В Декларації про відповідність (додаток № 1), що є невід'ємною частиною тендерної пропозиції відповідача від 1 лютого 2008 року, поданої на участь у проведенні відкритих торгів на закупівлю запасних частин бульдозерів, відповідачем зазначений гарантійний термін експлуатації 12 місяців з моменту поставки.

Відтак скаржник стверджує, що невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації виключає можливість учасника отримати перемогу у відкритих торгах. Більш того, згідно з вимогами тендерної документації (розділ 21) та ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000 року така тендерна пропозиція повинна бути відхилена.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2008 прийнято до розгляду апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Уралтрак-Дніпро" і порушено апеляційне провадження у справі № 6/429, розгляд апеляційної скарги призначено на 10.02.2009.

Представник скаржника у судовому засіданні 10.02.2009 підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд її задовольнити та скасувати Рішення суду.

Представник позивача у судове засідання 10.02.2009 не з’явився, відзиву на апеляційну скаргу не подав, про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Разом з тим, зважаючи на матеріали справи, суд дійшов висновку про можливість розглянути апеляційну скаргу на підставі наявних доказів за відсутності представника позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як підтверджено матеріалами справи, Статутне територіально-галузеве об’єднання "Південна залізниця" (позивач) оприлюднило оголошення в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України № 52 (123) від 24.12.2007 на проведення тендерних торгів на закупівлю запасних частин бульдозерів.

Закрите акціонерне товариство "Уралтрак-Дніпро" (відповідач) письмово підтвердило своє бажання брати участь у відкритих торгах на закупівлю запчастин до бульдозерів Т-130, Т-170, які відбулися 08.02.2008.

Згідно з тендерною документацією відповідач надав позивачеві тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах на закупівлю запасних частин бульдозерів.

Між Статутним територіально-галузевим об’єднанням "Південна залізниця" (замовником торгів) та Закритим акціонерним товариством "Уралтрак-Дніпро" (учасником торгів) 05.02.2008 було укладено договір про забезпечення тендерної пропозиції штрафом (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору (п. 1) учасник торгів забезпечує виконання своїх зобов’язань, які виникають відповідно до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) у зв’язку з поданням тендерних пропозицій під час здійснення замовником торгів процедури закупівлі запасних частин бульдозерів зі строком подання пропозицій 08.02.2008 за адресою: 61052, м. Харків, вул. Червоноармійська, 7.

Згідно з п. 2 Договору способом забезпечення зобов’язання є штраф. У вказаному пункті Договору визначено суму штрафу за кожний з вісімнадцяти лотів.

Пунктом 3 Договору визначено, що штраф сплачується учасником торгів замовнику торгів у разі:

- відкликання або зміни тендерної пропозиції учасником торгів після закінчення строку її подання;

- не підписання учасником торгів, якщо він став переможцем останніх, договору про закупівлю всупереч вимогам тендерної документації;

- невиконання інших вимог, передбачених тендерною документацією та Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Відповідно до п. 4 Договору штраф сплачується учасником торгів замовнику торгів шляхом перерахування коштів на поточний рахунок впродовж 10 днів з моменту виникнення однієї з підстав, визначених у пункті 3 Договору.

За результатами проведення торгів згідно з Протоколом засідання тендерного комітету щодо оцінки тендерних пропозицій та вибору переможці відкритих торгів із зменшення ціни на закупівлю запасних частин бульдозерів № 11/4 від 28.02.2008 (копія – у справі) відповідача було визнано переможцем торгів за лотами 2, 3, 5, 12, 15, 16, 17.

На адресу відповідача 20 березня 2008 року від позивача надійшло Повідомлення № НХ-09-07/59 від 29.02.2008 про проведення відкритих торгів на закупівлю запасних частин бульдозерів з інформацією про те, що відповідач є переможцем по лотах 2, 3, 5, 12, 15, 16, 17.

Листом № 040708 від 07.04.2008 Закрите акціонерне товариство "Уралтрак-Дніпро" звернулося до позивача з проханням скасувати в частині, що стосується відповідача, повідомлення про проведення відкритих торгів на закупівлю запчастин бульдозерів та визначити серед інших пропозицію найкращу за результатами оцінки.

Вказаний лист відповідача мотивований наступним.

Додатком № 2 (вимоги до предмету закупівлі) до тендерної документацією на закупівлю запасних частин бульдозерів для потреб позивача встановлено гарантійний термін експлуатації запасних частин по лотах 1-18 не менше дванадцяти місяців з моменту вводу в експлуатацію. Цим же додатком встановлено, що невиконання вимог розділу ТД у тендерній пропозиції учасника призводить до її відхилення.

Відтак, скаржник стверджує, що невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації виключає можливість учасника отримати перемогу у відкритих торгах. Більш того, згідно з вимогами тендерної документації (розділ 21) та ст. 27 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000 така тендерна пропозиція повинна бути відхилена

Колегія суддів вважає такі посилання відповідача необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 29 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки.

Протягом п'яти календарних днів з дня акцепту замовник надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчений, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю письмове повідомлення про результати торгів (у тому числі через інформаційні системи в мережі Інтернет) із зазначенням назви та місцезнаходження учасника-переможця, тендерна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки.

З учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту. Всі витрати, пов'язані з укладанням договору, можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі, на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України (435-15) . Будь-які витрати, понесені учасником - переможцем процедури закупівлі у зв'язку з участю в тендері та укладенням договору, в тому числі пов'язані з його нотаріальним посвідченням на вимогу замовника, не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.

У разі відмови учасника, тендерну пропозицію якого було акцептовано, підписати договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації замовник повторно визначає найкращу тендерну пропозицію з тих, строк дії яких ще не минув, за винятком випадків, коли всі тендерні пропозиції було відхилено.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

Об'єктом оскарження не може бути: вибір процедури здійснення закупівлі, крім випадків, передбачених цим Законом;

будь-які витрати, понесені учасником у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" скаржник має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії.

Рішення Комісії може бути оскаржено до суду в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст. 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника у судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Позивач в обов'язковому порядку направляє Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України, замовнику, а також Тендерній палаті України завірену копію позовної заяви протягом трьох робочих днів після її подання до суду, до якої додаються документальне підтвердження подання її до суду, а також завірена копія ухвали суду про відкриття (порушення) провадження у справі. У разі, якщо на момент направлення копії позовної заяви ухвала суду ще не надійшла, позивач зобов'язаний направити завірену копію ухвали суду протягом 20 календарних днів з моменту направлення копії позовної заяви.

Як встановлено колегією суддів вище, за результатами проведення торгів позивачем було прийнято рішення, оформлене Протоколом засідання тендерного комітету щодо оцінки тендерних пропозицій та вибору переможці відкритих торгів із зменшення ціни на закупівлю запасних частин бульдозерів № 11/4 від 28.02.2008, яким відповідача було визнано переможцем торгів за лотами 2, 3, 5, 12, 15, 16, 17.

Вказане рішення позивача є чинним на день розгляду апеляційної скарги. Доказів його оскарження відповідачем в судовому чи адміністративному порядку колегії суддів не надано.

Відтак, таке рішення є обов’язковим для відповідача.

Окремо колегія суддів відзначає, що положення щодо гарантійного терміну експлуатації запчастин у 12 місяців не включено до критеріїв оцінки пропозицій учасників і порядку визначення переможця (п. 20 Інструкції учасникам торгів Тендерної документації, копія якої міститься в матеріалах справи).

Також відповідач не відкликав свою тендерну пропозицію в порядку, визначеному п. 15 зазначеної Інструкції.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач мав намір негануо встановити та ввести в експлуатацію відповідні запасні частини, що підтверджується зокрема листом Служби колії "Південної залізниці" від 27.02.2008 (т. с. 1, а. с. 22), про що відповідачеві було повідомлено у відповідь на його лист-відмову № 040708 від 07.0.2008.

В силу ч. 3 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов’язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Закони України, які прийняті відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) та Цивільного кодексу України (435-15) , є актами цивільного законодавства (абзац 2 частини 2 статті 4 Цивільного коксу України).

Обов’язок учасника, тендерну пропозицію якого було акцептовано, укласти з замовником договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації у строк не раніше ніж через п’ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту, станом на час акцепту покладено було на нього Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) (ст. 29 Закону).

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства тощо.

Статтею 549 Цивільного кодексу України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Відповідно до ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов’язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

Позивач 13.06.2008. направив відповідачеві претензію № 7 від 12.06.2008 (копія –у справі), яка залишена без задоволення.

Отже, вимоги про стягнення з відповідача 14.115,00 грн. штрафу є законними та обґрунтованими.

Дана сума визначена як сума штрафів за згаданими вище лотами: лот № 2 – 5685 грн., лот № 3 – 3770 грн., лот № 5 – 2720 грн., лот № 12 – 530 грн., лот № 15 – 685 грн., лот № 16 – 360 грн., лот № 17 – 365 грн.

З урахуванням усього вище викладеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

Зокрема, з останнього підлягає стягненню 141,15 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Всі інші доводи та заперечення апелянта, надані на їх підтвердження докази колегією суддів до уваги не беруться на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для справи з урахуванням заявлених позовних вимог та визначених законодавством підстав для їх задоволення.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва у справі № 6/429 від 10.11.2009 прийнято з повним та всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим апеляційна скарга відповідача, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати, понесені відповідачем при поданні апеляційної скарги зі сплати державного мита, не відшкодовуються та покладаються на відповідача (апелянта).