Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Рєпіної Л.О.

Синиці О.Ф.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача -

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Нісса"

на рішення Господарського суду м.Києва від 01.12.2008

у справі № 21/90 (Самсін Р.І.)

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "А Трейд-Україна"

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Нісса"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про стягнення коштів за неякісний товар та відшкодування збитків

Ухвалою господарського суду м. Києва від 01.12.2008 у справі № 21/90відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ "Нісса" про вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладання арешту на принтер САNОN.

Не погоджуючись із ухвалою відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати.

Позивач в судовому засіданні просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу господарського суду м. Києва без змін.

Представник відповідача в судове засідання не з’явився, на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду у справі в зв’язку з тим, що ухвала Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2008 про прийняття апеляційної скарги до провадження містить посилання на те, що до провадження прийнята апеляційна скарга ТОВ "А Трейд Україна", яка у матеріалах справи відсутня, на свою адресу копія апеляційної скарги від позивача не надходила.

Колегія суддів вважає, що клопотання про відкладення розгляду у справі не підлягає задоволенню, оскільки при ознайомленні з матеріалами справи представник відповідача бачив наявність своєї апеляційної скарги у матеріалах справи ( заява відповідача про ознайомлення зі справою та його відмітка про реалізованість цього права), але на її розгляд не з’явився, від іншої сторони апеляційна скарга не надходила. В ухвалі апеляційного суду була допущена описка (невірно вказаний апелянт), яка ухвалою від 21.01.2009 була виправлена, копія ухвали направлена сторонам.

Таким чином, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність представника відповідача за правилами ст. 75 ГПК України за наявними матеріалами.

Розглянувши справу за правилами розділу XII Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд дійшов наступного висновку .

Як встановлено матеріалами справи, ТОВ "А Трейд Україна" звернулося з позовом до ТОВ "Нісса" про стягнення 138000грн. сплачених останньому за принтер САNОN неналежної якості, відшкодування збитків в розмірі 126973,75 грн.

Відповідачем заявлено клопотання про залучення до участі у справі компанії САNОN в якості третьої особи та накладання арешту на принтер САNОN, що належить позивачу.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 01.12.2008р. відмовлено в задоволені заяви про забезпечення позову та залучення до участі у справі третьої особи.

Не погоджуючись з ухвалою суду відповідачем подано дві апеляційні скарги, одна з них ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.01.2009 повернута з тих підстав, що відповідно до ст. 106 ГПК України ухвали місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку лише у випадках, передбачених Господарським процесуальним кодексом України (1798-12) та Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , а ст. 27 ГПК України не передбачає оскарження відхилення заяви про вступ чи залучення третьої особи.

Вищий господарський суд України "Про деякі питання практики забезпечення позову" зазначив, що заявник повинен обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 33 ГПК України, обов’язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов’язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Відповідно до ст. 66 ГПК України, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду.

Згідно з частиною 43 8 ГПК України (1798-12) ухвали про вжиття запобіжних заходів, про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів або її зміну чи скасування можуть бути оскаржені у апеляційному порядку.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (у тому числі грошові суми), яке є у відповідача на момент подання позову, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення суду. Крім того, слід мати на увазі, що перелік осіб, які вправі порушувати питання про забезпечення позову, наведений у ст. 66 ГПК, є вичерпним.( роз’яснення Вищого господарського суду України № 02-5/611 зі змінами та доповненнями). Отже, у відповідача відсутнє право на звернення з такою заявою.

Колегія суддів звертає увагу відповідача на те, що вимоги про зобов’язання позивача надати допуск до огляду принтера та вчинення інших дій що перешкоджають його огляду або витребування принтера у позивача, якій є його власником) як заходи до забезпечення позову не містяться у переліку ст. 67 ГПК України, а тому безпідставні.

Враховуючи викладене, колегія дійшла висновку про те, що суд першої інстанції приймаючи оскаржувану ухвалу, діяв в межах наданих йому повноважень, з дотриманням норм процесуального права, виходячи з чого, підстави для її скасування відсутні.

Відповідно до ст. 22 ГПК України сторони зобов’язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами. Виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи.

Господарському суду слід мати на увазі, що оскарження ухвал щодо вжиття запобіжних заходів ст. 43 8 ГПК України (1798-12) передбачено лише у апеляційному порядку, але не в касаційному порядку. Тому у разі подання касаційної скарги на відповідну ухвалу та/або на прийняту за результатами її апеляційного перегляду постанову необхідно враховувати листи Вищого господарського суду України № 01-8/157 від 31.01.2005 (v_157600-05) та Верховного Суду України № 1/3.2 від 17.01.2005р.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 106 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нісса" залишити без задоволення, ухвалу господарського суду м. Києва від 01.12.2008р. у справі № 21/90 залишити без змін.

Матеріали справи повернути господарському суду м. Києва для розгляду.