розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси", м.Макіївка, Донецької області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.08р. у справі № 22/370-08

за позовом відкритого акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", м.Нікополь Дніпропетровської області

до 1- державного підприємства "Придніпровська залізниця", м.Дніпропетровськ

2- товариства з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси", м. Макіївка, Донецької області

про стягнення 41 926,67 грн.

Відкрите акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів", м.Нікополь Дніпропетровської області, звернулось з позовом до державного підприємства "Придніпровська залізниця", м.Дніпропетровськ, та товариства з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси", м.Макіївка Донецької області, про стягнення вартості недостачі кокосового горішку по відправках №№50452181, 50183837 у розмірі 41 926,67 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2008р. у справі №22/370-08 (суддя –Пуппо Л.Д.) відповідальність за недостачу покладено на обох відповідачів, оскільки залізниця подала під навантаження несправні вагони, а вантажовідправник навантажив вагони, які не були справними у комерційному відношенні.

Не погодившись із рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення частково скасувати, в задоволенні позовних вимог відносно нього –відмовити, посилаючись на наступні обставини.

Комерційні акти не можуть бути прийняті як належні докази, оскільки в них не зазначений час перевірки ваг на яких було здійснено переваження вантажу.

Позивачем при розрахунку позову не визначена вологість вантажу за результатами експертизи.

Так як з комерційних актів вбачається несправне перевезення, відповідальність за недостачу повинна бути покладена на перевізника.

Скаржник також в апеляційній скарзі зазначає, що справа розглянута без належного його повідомлення про час і місце судового засідання.

Позивач вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та просить залишити рішення без змін.

Відповідач-1 також вважає доводи скаржника безпідставними і просить залишити рішення без змін.

Вислухавши представників позивача та відповідача-2, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги повинні бути прийняті до уваги частково з наступних підстав.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси", відвантажило на адресу відкритого акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", за залізничними накладними №№50183837, 50452181 кокосовий горішок. Видача вантажу здійснювалась залізницею відповідно до статті 152 Статуту залізниць України з перевіркою маси вантажу. При цьому виявлено недостачу, що підтверджується комерційними актами від 05.05.2008р. №756016/60, БН №756015/59; від 14.05.2008р. №756020/65.

Позивачем надані докази оплати отриманого коксового горішку та розрахунок позову з урахуванням вологості зазначеної у супроводжувальних документах, що не протирічить чинному законодавству.

Відповідно до частин 1, 2 статті 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

Частинами 1, 2, 3 статті 909 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором перевезення вантажу, одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі.

Згідно зі статтею 920 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Частинами 1, 2 статті 924 Цивільного кодексу України встановлено, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачу, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталося внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Перевізник відповідає за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажів у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталося не з його вини.

Згідно зі статтею 2 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 року № 457 (457-98-п) Статут залізниць України (далі Статут) визначає обов'язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом.

Статтею 6 Статуту встановлено, що накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони-одержувача.

Відповідно до частини 2 статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складаються станціями залізниць.

Комерційний акт складається для засвідчення, в тому числі невідповідності маси вантажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

Відповідно до статті 111 Статуту залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, коли вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

На попутній станції Запоріжжя-Ліве складено два акта загальної форми від 04.05.2008 року № 7237, 7238 (вагони № 67657056, 66393125) відповідно до яких виявлені поглиблення навантаження та витікання вантажу. Комерційні акти, які в таких випадках повинні бути складені не складалися.

Також залізницею наданий акт загальної форми від 12.05.2008 року №1335 по вагону № 65356669 згідно до якого двері і люки зачинені, витікання не має, над 5,6 люками малося на поверхні вантажу поглиблення.

У доповнення до акту № 7238 станції Запоріжжя Ліве від 04.05.08. щодо поглиблення та витікання вантажу, на станції Нікополь 05.05.08. складено комерційний акт БН 756016/60, в якому зазначено, що після зважування у порівнянні з масою, вказаною відправником в накладній, вантажу у вагоні №66393125 виявилося на 12000 кг менше, який міститися міг. Навантаження нижче рівня бортів 40см, рівномірне, вантаж не маркований, з однієї сторони вагону в 3,5 люках відсутній армований лист, в 3 люці щілина довжиною 100см, шириною 2 см, в 3 –щілина довжиною 120см, шириною 3см. Є поглиблення між 3,4 люками довжиною 250см, шириною 250см, глибиною по всій висоті навантаження, між 4,5 люками є поглиблення розміром довжиною 280см, шириною 250см, глибиною по всій висоті навантаження. До прибуття щілини закладені картоном та мішковиною, витікання вантажу не було. Вагон бездверний, інші люки щільно зачинені. Акт складений у відповідності з Правилами складання актів.

У доповнення до акту № 7237 станції Запоріжжя Ліве від 04.05.08. щодо поглиблення та витікання вантажу, на станції Нікополь 05.05.08. складено комерційний акт БН 756015/59, в якому зазначено, що після зважування у порівнянні з масою, вказаною відправником в накладній, вантажу у вагоні №67657056 виявилося на 7800 кг менше, який міститися міг.

Навантаження нижче рівня бортів 40см, рівномірне, вантаж не маркований, над 1 люком є поглиблення розміром 70x100x80см, з однієї сторони вагону нещільно зачинені двері, в верхній частині є щілина довжиною 80см шириною 4см, в 3 люці відсутній армований лист, є щілина 120см, шириною 4 см, між 3,4 люками є поглиблення довжиною 250см, шириною 250см по всій висоті навантаження. До прибуття щілини закладені картоном та мішковиною, витікання вантажу не було. Інші двері і люки щільно зачинені. Акт складений у відповідності з Правилами складання актів.

У доповнення до акту № 1335 станції Чаплино від 12.05.08. щодо поглиблення, на станції Нікополь 14.05.08. складено комерційний акт БН 756020/65, в якому зазначено, що після зважування у порівнянні з масою, вказаною відправником в накладній, вантажу у вагоні №65356669 виявилося на 12600кг менше, який вміститися міг. Навантаження нижче рівня бортів 60-70см, рівномірне, вантаж не маркований, посередині вагону над 5,6 люками є поглиблення розміром 120x70x150см. Двері і люки щільно зачинені, витікання вантажу не було. Акт складений у відповідності з Правилами складання актів.

Окрім того, до справи додані акти про технічний стан спірних вагонів.

В акті № 13 від 05.05.08 щодо вагону 67657056, в якому зафіксовано, що з однієї сторони вагону нещільно зачинені двері, в верхній частині щілина довжиною 80см, шириною 4см в 3 люці, відсутній армований лист, щілина довжиною 120 см, шириною 4см. До прибуття щілини закладені картоном та мішковиною, витікання не було. Причина виникнення несправності старий знос в процесі експлуатації, вантажовідправник міг бачити зазори, не прийняв заходів щодо їх усунення.

В акті № 14 від 05.05.08 щодо вагону 66393125 зафіксовано, що в З люці відсутній армований лист, щілина довжиною 100см, шириною 2см, в 5 люці відсутній армований лист, щілина довжиною 120см, шириною Зсм. До прибуття щілини закладені картоном та мішковиною, витікання не було. Причина виникнення несправності старий знос в процесі експлуатації вантажовідправник міг бачити зазори, не прийняв заходів щодо їх усунення.

Як вбачається із зазначених вище актів вагони 66393125,67657056 були несправні.

За положеннями статті 31 Статуту залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні до перевезення відповідного вантажу вагони.

Придатність рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, і у разі невідповідності вагону для перевезення вантажу він мав право відмовитися від вагону.

Оскільки, як зазначалось вище на попутній станції Запоріжжя-Ліве де була виявлена недостача комерційні акти, всупереч вимогам пункту 4 Правил складання актів не складалися, вага вантажу не перевірялась, а у вагоні №65356669 взагалі не було виявлено витікання вантажу на шляху прямування, у суда не має підстав звільняти залізницю від відповідальності, так як відсутність її вини не доведена належними доказами.

Згідно до пунктом 2 частини 3 статті 104 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

Як вбачається із поштового повідомлення (л.с.37) відповідач-2 отримав ухвалу про порушення і розгляд справи тільки 30.10.2008 року у день винесення рішення, тобто враховуючи, що відповідач-2 знаходиться у м. Макіївка Донецької області, він не міг з’явитися у судове засідання.

Так як відповідач-2 не був повідомлений належним чином про час і місце судового засідання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2008 року у справі №22/370-08 підлягає скасуванню.

Державне мито за перегляд справи по апеляційній скарзі покладається на перевізника.

Керуючись ст.ст. 49, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси", м.Макіївка, Донецької області - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.10.2008р. року у справі № 22/370-08 - скасувати.

Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції: "Стягнути з державного підприємства "Придніпровська залізниця", м.Дніпропетровськ, на користь відкритого акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", м.Нікополь Дніпропетровської області, 41 926,67 грн. основного боргу, 419,27 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, видати наказ.

В задоволенні позовних вимог до товариства з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси", м.Макіївка, Донецької області – відмовити".

Стягнути з державного підприємства "Придніпровська залізниця", м.Дніпропетровськ, на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Укрхімпромресурси", м.Макіївка Донецької області, 63,72 грн. державного мита за перегляд справи по апеляційній скарзі, видати наказ.