Позов мотивований тим, що Підприємство на виконання укладеного між сторонами у справі договору підряду від 09.09.2008 р. виконало роботи по трамбуванню глини та щебеня, улаштування бетонної підготовки на об’єкті, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Агрономічна, 205 загальною вартістю 587263 грн. 20 коп., що підтверджується актами засвідчення скритих робіт від 01.10.2008 р. №№ 1-4, від 06.10.2008 р. №№ 5-8, від 03.10.2008 р. №№ 9-12, від 23.10.2008 р. №13-15, від 24.10.2008 р. № 16, від 25.10.2008 р. №№ 17-18, від 27.10.2008 р. №№ 19-20, від 28.10.2008 р. № 21-23, від 06.11.2008 р. №№ 24-26,37, від 29.10.2008 р. №№ 27-28, від 30.10.2008 р. № 29, від 31.10.2008 р. № 30, від 01.11.2008 р. № 31, від 03.11.2008 р. № 32-34, від 04.11.2008 р. № 35-36, від 07.11.2008 р. №№ 38-39, від 13.11.2008 р. № 40, від 14.11.2008 р. № 41-43, а також актами засвідчення скритих робіт з монтажу системи внутрішньої каналізації за вересень-жовтень 2008 р., підписаними представниками обох сторін. Окрім того, про виконання робіт свідчать: Загальний журнал робіт по будівництву об’єкту м’ясопереробного комплексу, Договірна ціна на будівництва підлоги у 2008 році, Відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, Підсумкова відомість ресурсів за грудень 2008 року, Довідка про вартість виконаних підрядних робіт за договором від 09.09.2008 р., Локальний кошторис № 2-1-1 на загально-будівельні роботи.

Листом від 11.12.2008 р. Підприємство повідомило Товариство про закінчення робіт за договором підряду та готовність до підписання зведеного акту виконаних робіт за грудень 2008 р.

17.12.2008 р. Підприємство повторно запропонувало Товариству здійснити підписання акту виконаних робіт за грудень 2008 р. та попередило останнє про те, що в іншому разі буде змушено звернутись до суду.

Листом № 193 від 18.12.2008 р. Товариство відмовилося від підписання акту виконаних робіт, посилаючись при цьому на не надання підрядником затвердженої в установленому порядку кошторисної документації та нібито неякісно виконані роботи по улаштуванню бетонної підготовки під поли, в т.ч. у зв’язку з не якісністю бетонної суміші.

Вказані Товариством доводи для відмови від підписання зведеного акту виконаних робіт, є безпідставним оскільки: по-перше, кошторисна документація була надана замовнику у повному обсязі, по-друге, замовник сам визнав якість виконаних робіт внаслідок підписання вищезазначених актів засвідчення скритих робіт в кожному з яких зазначено, що роботи виконані підрядником у відповідності до проектної документації, стандартів, будівельних норм та правил, тематичних умов та відповідають вимогам їх приймання без будь-яких відхилень від проектної документації.

Належна якість бетонної суміші підтверджується документом про якість бетонної суміші, виданим у жовтні 2008 р. за № 00741, а також паспортами на товарний бетон за №№ 251, 261-266, 272/1. 272/2, 273-278. Окрім того, належна якість бетонної суміші підтверджується договором про надання послуг роботи бетононасосу від 12.09.2008 р. № 12-09 з додатками до нього від 12.09.2008 р. № 1 та № 2 за умовами яких ПП "Гарант-Г" взяло на себе зобов’язання за замовленням надавати Підприємству за плату послуги бетононасосу для перекачування бетону. При цьому ПП ".Гарант-Г" гарантувало належну якість бетонної суміші, а також належну якість наданих послуг, вимогам, встановленими для даного виду товару ДБНами та ТУ.

Крім того, Науково-випробною лабораторією "Конкрет" за згодою сторін у справі та в присутності їх представників 27.01.2009 р. був проведений відбір проб образків-циліндрІв, про що складені відповідні акти за №№ 1-8 та здійснено їх випробовування щодо відповідності вимогам ДБН 10180-90. Внаслідок проведення цих випробовувань були складені протоколи №№ 909-915, згідно яких середня межа міцності при стисканні з урахуванням коефіцієнтів становить до 90,6 кгс/см2 при фактичній марці бетону М 100 (В 7.5), що свідчить про те, що повне дозрівання (набір міцності) бетонної основи не здійснилось. При цьому відповідно до положень ДБН 10180-90 це сталось у зв’язку з тим, що середньомісячна температура повітря в листопаді-грудні 2008 р. та січні 2009 р. була нижче + 5С. При цьому при підвищенні температури оточуючого середовища бетонна основа продовжуватиме дозрівання (набір міцності), тобто буде відповідати М-100.

Вищенаведене свідчить про повне, своєчасне та якісне виконання Підприємством своїх зобов’язань за договором від 09.09.2008 р. Але, Товариство ухиляється від підписання зведеного акту виконаних робіт за грудень 2008 року, у зв’язку з чим Підприємство просить суд зобов’язати Товариство підписати зазначений акт виконаних робіт та стягнути з останнього на свою користь 381839 грн. 70 коп. –боргу, 2513 грн. 57 коп. –3% річних, 15988 грн. –індексу інфляції та 12569 грн.85 коп. – пені за період 13.12.2008 р. по 01.03.2009 р., а також понесені судові витрати по справі.

Товариство пред’явлений до нього позов не визнало та 24.03.2009 р. звернулось до суду із зустрічною позовною заявою до Підприємства про розірвання договору підряду від 09.09.2009 р. та стягнення понесених судових витрат по справі: 85 грн. –на сплату держмита та 118 грн. –на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Зустрічний позов мотивований тим, що відповідно до умов укладеного договору підряду Товариство платіжним дорученням № 59 від 09.09.2008 р. перерахувало на розрахунковий рахунок Підприємства 205423 грн. 50 коп. авансового платежу.

В порушення п. п. 3.1. п. 3 договору, яким встановлено, що період виконання робіт встановлюється в 12 календарних днів з моменту оплати авансового платежу Підприємство підрядні роботи у встановлений строк не здійснило та виконало їх вкрай неякісно і неналежним чином.

Направлені останньому претензії 03.10.2008 р. та 05.10.2008 р. в яких зазначалося, що при контролі якості виконаних робіт виявлено невідповідність фактичних відносних відміток верхнього рівня чорного полу проектним залишені Підприємством без відповіді.

Приписом від 07.10.2008 р. Товариство повідомило Підприємство про допущення грубих порушень технології виконання робіт та зазначило, яких саме.

Листом № 155 від 22.10.2008 р. Підприємство було проінформовано про те, що при виконанні ним робіт по облаштуванні бетонної підготовки під підлоги на об’єкті відсутні загальний журнал виконання робіт та журнал виконання бетонних робіт. Крім того, Товариству не представляються оригінали паспортів на бетон, акти відбору зразків бетону не підписуються, а при укладені договору підряду не була представлена копія ліцензії. Для усунення зазначених порушень Товариство надало Підприємству строк до 24.10.2008 р.

Про недоліки у виконаних роботах Підприємство було також офіційно повідомлено листами № 171 від 14.11.2008 р. та № 176 від 21.11.2008 р., в яких зазначалось, що недовиконаним залишаються бути 188 кв. м. бетонної підготовки під поли, роботи по облаштуванню підпірних стін товщиною 200 мм. в об’ємі 35 м., а також роботи по усуненню дефектів, виявлених в процесі приймання робіт по облаштуванню бетонної підготовки (нерівності бетонної підготовки в холодильних камерах).

Вищеназвані листи Товариства були проігноровані та залишені без відповіді Підприємством.

Також, в ході виконання підрядних робіт Підприємство при виготовленні підготовчого слою підлоги застосувало неякісний бетон.

З метою підтвердження даного факту Товариство звернулося до спеціалістів атестованої науково-дослідної лабораторії випробовування будівельних матеріалів та виробів каф. ПСК (свідоцтво про атестацію № РО - 275/2006, дійсне до 26.05.2011 р.) для проведення випробування бетонних зразків кубиків у відповідності з вимогами ДЕРЖСТ 10180 -90.

За наслідками цих випробувань було складено протоколи випробувань бетонних зразків кубиків у відповідності з вимогами ДЕРЖСТ 10180 - 90: № 1 від 06.11.2008 р., № 2 від 17.11.2008 р., № 3 від 26.11.2008р., № 4 від 21.10.2008 р., № 5 від 26.11.2008 р., № 6 від 08.12.2008 р., № 7 від 08.12.2008 р., № 8 від 08.12.2008 р. та № 9 від 08.12.2008 р., згідно яких за всіма актами відбору проб, за винятком протокол № 1 від 06.11.2008 р. –міцність бетону на стискання не відповідає заявленим вимогам, оскільки при виконанні робіт був застосований бетон марки М-50 попри те, що проектною маркою бетону (проект Д.-08.08.06-АР АЛ..№2, Л№21) є марка М-100.

Після чого Товариство направило на адресу Підприємства претензію № 184 від 01.12.2008 р., в якій з посиланням на дані обставини (невідповідність відібраних зразків бетонних кубиків заявленій марці бетону М-100) останнє було проінформовано про те, що на даний час, внаслідок неналежного виконання Підприємством договірних зобов’язань, непридатна площа підлоги складає –478,5 кв. м, а підпірних стін –5 м та запропоновано, відповідно до п.4.3 договору, власними силами без збільшення їх вартості переробити ці роботи для забезпечення їх належної якості. Крім того, Підприємству було нагадано про ті ж самі порушення, які мали місце з його сторони, що і в попередній претензії та листах, та запропоновано їх усунути, а також на підставі п. 8.1 договору була нарахована пеня за порушення строків виконання робіт в розмірі 12569 грн. 85 коп. та заявлена вимога про її сплату.

Названа претензія Товариства залишена Підприємством без відповіді і задоволення. Але, останнє почало надсилати Товариству факси, в яких наполягало на підписанні акту прийому виконаних робіт на суму, яка значно перевищує вартість робіт, встановлену п. п. 5.1. п. 5 договору від 09.09.2008 р., взяту в довільному порядку та непідтверджену жодними додатковими угодами до договору (за відсутності таких), без будь-якого правового обґрунтування та документального підтвердження..

Не погоджуючись з такими вимогами Підприємства, Товариство заперечило правомірність суми, яку визначив сам на свій розсуд підрядник та продовжило наполягати на виконанні Підприємством договірних зобов’язань –виконати підрядні роботи належним чином надіславши останньому лист - вимогу від 18.12.2008 р. за № 193.

Після чого, Підприємство запропонувало провести повторну експертизу якості бетону в Колективному підприємстві науково-випробна лабораторія "Конкрет", проти чого не заперечувало Товариство.

За наслідками проведених випробувань бетонних кубиків було складено наступні протоколи випробувань бетонних зразків - циліндрів у відповідності з вимогами ДЕРЖСТ 10180-90, випиляних з конструкції підлоги по ДЕРЖСТ 28570 -90 : протокол № 909 за актом відбору проб № 1, протокол № 910 за актом відбору проб № 3, протокол № 911 за актом відбору проб № 4, протокол № 912 за актом відбору проб № 5, протокол № 913 за актом відбору проб № 6, протокол № 914 за актом відбору проб № 7, протокол № 915 за актом відбору проб № 8, згідно яких у більшості випадків марка бетону, який фактично застосував підрядник в ході виконання підрядних робіт, була марка М-75, хоча будівельними нормами, а також проектно-кошторисною документацією передбачено, що при виконанні цих робіт мав бути застосований бетон марки М-100, а не будь який інший.

Незважаючи на очевидність результатів, що були одержані під час двох випробовувань, Підприємство не визнало факт неналежного виконання ним будівельних робіт за договором підряду, і наміру усунути допущені порушення за власні кошти чи власними силами не виявило.

24.02.2009 р. Товариство звернулось до Одеського відділення Інженерної академії України Науково - виробничого центру "ЕКОСТРОЙ" з проханням дати обґрунтований кваліфікований висновок щодо даних, які були одержані в результаті випробувань зразків бетону, здійснених різними спеціалізованими установами.

За висновком Одеського відділення Інженерної академії України Науково - виробничого центру "ЕКОСТРОЙ" –міцності бетону на стискання, отримані в різні строки випробувань двома лабораторіями, не відповідають проектній марці бетону.

Таким чином, Підприємство суттєво порушило умови п. п. 3.1. п. 3 договору від 09.09.2008 р., яким встановлено, що період виконання робіт за договором встановлюється в 12 календарних днів з моменту оплати авансового платежу та обумовлені в договорі будівельні (підрядні) роботи були виконані неналежним чином та з істотними недоліками, які, в порушення п. п. 4.3 п. 4 та п. п. 8.4 п. 8 договору, своєчасно Підприємство не усунуло, і наміру зробити це за власні кошти чи власними силами не виявляє, у зв’язку з чим Товариство має право відмовитися від договору підряду від 09.09.2008 р., оскільки ч. 3 ст. 858 ЦК України встановлено, що якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору, внаслідок чого договір підряду підлягає розірванню.

Підприємство зустрічний позов Товариства вважало необґрунтованим та безпідставним.

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.05.2009 р. (суддя Рога Н.В.) позов Підприємства задоволений та Товариство зобов’язано підписати зведений акт виконаних робіт за грудень 2008 р. З Товариства на користь Підприємства стягнуто: 381 839 грн. 70 коп. –заборгованості, 12 569 грн. 85 коп. –пені, 15 988 грн. –збитків від знецінювання грошових коштів (індекс інфляції), 2 513 грн. 57 коп. –3% річних; 4 129 грн. –державного мита та 118 грн. –витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У задоволенні зустрічного позову Товариства –відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що з Актів засвідчення скритих робіт від 01.10.2008 р. №№ 1-4, від 06.10.2008 р. №№ 5-8, від 03.10.2008 р. №№ 9-12, від 23.10.2008 р. №№ 13-15, від 24.10.2008 р. № 16, від 25.10.2008 р. №№ 17-18, від 27.10.2008 р. №№ 19-20, від 28.10.2008 р. №№ 21-23, від 06.11.2008 р. №№ 24-26, 37, від 29,10.2008 р. №№ 27-28, від 30.10.2008 р. № 29, від 31.10.2008 р. № 30, від 01.11.2008 р. № 31, від 03.11.2008 р. №№ 32-34, від 04.11.2008 р. №№ 35-36, від 07.11.2008 р. №№ 38-39, від 13.11.2008 р. № 40, від 14.11.2008 р. №№ 41-42, Актів засвідчення скритих робіт з монтажу системи внутрішньої каналізації за вересень-жовтень 2008 р., актів прийняття виконаних підрядних робіт, Загального журналу робіт по будівництву об’єкту –м’ясопереробного комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, Договірної ціни на будівництво підлоги у 2008 р., яка визначена відповідно до норм ДБН Д. 1.1-1-2000, Довідки про вартість виконаних підрядних робіт за Договором підряду від 09.09.2008 р., Відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, Підсумкової відомості ресурсів за грудень 2008 р., Локального кошторису № 2-1-1 на загально-будівельні роботи вбачається, що Підприємством відповідно до договору від 09.09.2008 р. виконано робіт на суму 587 263 грн. 20 коп., а Товариством оплачено лише 205 423 грн. 50 коп., у зв’язку з чим борг останнього перед Підприємством складає 381 839 грн. 70 коп.

За умовами Договору підряду від 09.09.2008 р. Замовник зобов’язався прийняти об’єкт та закінчені ремонтні роботи і оплатити їх у повному обсязі у встановлений Договором строк (п.2.2.6). Згідно Розділу 6 Договору після виконання всіх передбачених п.1.1. робіт у строки, визначені Договором, підрядник здає роботи Замовнику за актом приймання виконаних робіт. Здача-приймання здійснюється протягом одного дня після отримання Замовником повідомлення від Підрядника про закінчення робіт, у зв’язку з чим вимоги Підприємства щодо зобов’язання Товариства підписати зведений акт виконаних робіт за грудень 2008 р. та стягнення з останнього заборгованості за виконані роботи є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Посилання Товариства на відмову від оплати виконаних робіт у зв’язку з їх неякісністю є безпідставним, оскільки висновок за результатами випробувань міцності на стисканні важкого монолітного бетону при влаштуванні бетонної підготовки під підлоги за адресою: м. Одеса, вул. Агрономічна,205, виконаний Науково-виробничим центром "ЕКОСТРОЙ" не може бути належним доказом у справі, адже проведення забору зразків здійснювалося без залучення представників Підприємства та навіть без його повідомлення про це. Акти засвідчення скритих робіт були підписані Товариством без зауважень, якість бетонної суміші підтверджується документом про якість бетонної суміші, виданим у жовтні 2008 р. за № 00741, а також паспортами на бетон за №№ 251, 261-266, 272/1, 272/2, 273-278, договором про надання послуг роботи бетононасосу від 12.09.2008 р. № 12-09 з додатками №№ 1,2. Крім того, науково-випробною лабораторією "Конкрет" був проведений відбір проб зразків-циліндрів, про що складені відповідні акти від 27.01.2009 р. №№ 1-8, за допомогою яких проведені випробування цих зразків у відповідності до вимог ДБН 10180-90, виділених з конструкції полу за ДБН 28570-90. За даними лабораторії середня міцність при стисканні з урахуванням коефіцієнтів становить до 90,6 кгс/см2 при фактичній марці бетону М 100 (В 7,5). Зазначене свідчить про те, що повне дозрівання (набір міцності) бетонної основи не здійснилось, що сталося у зв’язку з тим, що середньомісячна температура повітря в листопаді-грудні 2008 р. та січні 2009 р. була нижче +5С. При підвищенні температури оточуючого середовища бетонна основа продовжуватиме дозрівання (набір міцності), тобто, буде відповідати М 100.

Оскільки, Товариством було отримано все те, на що він розраховував при укладанні договору підряду від 09.09.2008 р. та за умови відсутності істотних порушень договору з боку Підприємства підстави для розірвання цього договору – відсутні.

Так як, Товариство не виконало свої зобов’язання за договором підряду, то воно повинно сплатити Підприємству не лише 381 839 грн. 70 коп. –боргу, а ще й 12 569 грн. 85 коп. –пені, 15 988 грн. –збитків від знецінювання грошових коштів (індекс інфляції), 2 513 грн. 57 коп. –3% річних та відшкодувати понесені судові витрати по справі.

В апеляційній скарзі Товариство просить рішення місцевого суду скасувати, оскільки воно прийнято без достатніх на це підстав, не відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову Підприємства та задовольнити позовні вимоги Товариства у повному обсязі. В судовому засіданні представник Товариства доводи апеляційної скарги підтримав.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив. В судовому засіданні представник Підприємства просив рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і правильно встановлено судом першої інстанції 09.09.2008 р. між сторонами у справі був укладений договір підряду за умовами якого Підприємство зобов’язалось виконати роботи по трамбівці глини та щебеня, облаштування бетонної підготовки на об’єкті, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, в строк та в порядку, визначених договором, а Товариство прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

В п. п. 5.1 п. 5 сторонами погоджена тверда договірна ціна в розмірі 251 397 грн. з урахуванням ПДВ та п. п. 5.3 п. 5 визначений поетапний порядок оплати виконаних робіт:

- 1-й етап: передбачає перерахування Товариством авансового платежу після підписання договору в сумі 205 423 грн. 50 коп. з урахуванням ПДВ.

- 2-й етап: остаточний платіж в розмірі 45 973 грн. 50 коп. з урахуванням ПДВ здійснюється Товариством за фактом виконаних робіт на підставі акта прийому виконаних робіт, на протязі 5 банківських днів з дня його підписання.

На виконання своїх зобов’язань за укладеним договором платіжним дорученням № 59 від 09.09.2008 р., тобто в день підписання договору, Товариство перерахувало на розрахунковий рахунок Підприємства 205 423 грн. 50 коп. авансового платежу.

З матеріалів справи вбачається, що п. 3.1 договору щодо строку виконання підрядних робіт в редакції, наданій Підприємством становить 55 календарних днів з моменту сплати авансового платежу, а в редакції наданій Товариством –12 календарних днів.

Враховуючи те, що представник Товариства при розгляді справи як місцевим, так і апеляційним судом не заперечував той факт, що при підписанні договору від 09.09.2008 р. п. 3.1 договору первісно встановлював строк виконання підрядних робіт тривалістю 55 днів, а в наступному аркуш договору на якому розташований п. 3.1, за згодою сторін, був викладений в іншій редакції, згідно якої строк виконання робіт становить 12 днів, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного та обґрунтованого висновку про те, що при укладенні договору підряду сторонами строк виконання підрядних робіт був визначений тривалістю в 55 календарних днів з моменту сплати авансового платежу, оскільки протилежні доводи Товариства суперечать вимогам ст. 654 ЦК України щодо внесення змін до умов укладеного договору. Тому, аналогічні доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, до уваги колегією суддів прийнятими бути не можуть.

Таким чином, відповідно до п. п. 3.1 п. 5 договору Підприємство повинно було виконати підрядні роботи на протязі 55 днів з моменту отримання авансового платежу, який здійснений Товариством 09.09.2008 р., тобто в строк не пізніше 04.11.2008 р.

Про закінчення робіт за договором підряду та готовність до підписання зведеного акту виконаних робіт на загальну суму 587263 грн. 20 коп., що на 335 866 грн. 20 коп. перевищує тверду договірну ціну Підприємство повідомило Товариство листом від 11.12.2008 р., що безумовно свідчить про прострочку виконання своїх зобов’язань за укладеним договором з боку Підприємства строком більш як на один місяць, що залишилося поза увагою місцевого суду та без відповідної правової оцінки цих дій підрядника.

Задовольняючи позовні вимоги в частині існування у Товариства заборгованості перед Підприємством по оплаті виконаних робіт за договором підряду в сумі 381 839 грн. 70 коп. суд першої інстанції виходив з того, що ця заборгованість підтверджується Загальним журналом робіт по будівництву об’єкту –м’ясопереробного комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, Договірною ціною на будівництво підлоги у 2008 р., яка визначена відповідно до норм ДБН Д. 1.1-1-2000, Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за Договором підряду від 09.09.2008 р., Відомістю ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, Підсумковою відомістю ресурсів за грудень 2008 р., Локальним кошторисом № 2-1-1.

З такими висновками місцевого суду колегія суддів погодитись не може, оскільки всі вище перелічені документи складені одноособово Підприємством без будь-якого погодження з Товариством, що є неприпустимим для договірних правовідносин. Крім того, безпідставними є посилання суду і на положення ДБН Д.1.1-1-2000, оскільки в них прямо зазначено, ці будівельні норми носять обов’язковий характер при визначенні вартості будівництва (об’єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств, установ та організацій державної власності, а тому не можуть застосовуватися до правовідносин сторін у справі.

Не підтверджують існування боргу Товариства за укладеним договором підряду в сумі 381 839 грн. 70 коп. і надані Підприємством акти засвідчення скритих робіт, на які послався суд першої інстанції, оскільки лише 4 названих акта: № 1 від 01.10.2008 р., № 2 від 01.10.2008 р., № 3 від 01.10.2008 р., № 4 від 01.10.2008 р. підписані робітником Товариства гр. Брошовяном А.І.

Акт № 43 від 14.11.2008 р. взагалі ніким не підписаний з боку Товариства, а підписаний лише представником Підприємства.

Решта 38 актів скритих робіт підписана з боку Товариства гр. Дзюбенко Н.М., який взагалі не є робітником Товариства.

В матеріалах справи не міститься, та Підприємством, всупереч вимогам ст. 33 ГПК України, не надано доказів того, що громадяни Брошовян А.І. та Дзюбенко Н.М. взагалі мали повноваження на підписання цих актів від імені Товариства.

Навпаки, жодний акт скритих робіт не підписаний керівником Товариства та не скріплений печаткою цієї юридичної особи, а крім того не містить в собі показників щодо об’єму виконаних робіт.

Також, вищеназвані акти засвідчення скритих робіт ніяким чином не свідчать про проведення Підприємством за згодою Товариства будь-яких додаткових робіт за договором від 09.09.2008 р., так як в будівництві під терміном "приховані (скриті) роботи" розуміються такі роботи, які приховуються наступними етапами будівництва, наприклад, засипка фундаменту шаром піску, гідроізоляція, укладка утеплювача в підлогу чи дах, укладка кабелів в трубах в стяжці, і т. д., тобто це роботи, результати яких приховуються і їх виконання не може бути перевірено в натурі при здачі в експлуатацію готових будинків та споруд.

Як зазначалося вище сторонами у п. п. 5.1 п. 5 договору підряду від 09.09.2008 р. погоджена тверда договірна ціна договору в розмірі 251 397 грн. з урахуванням ПДВ.

Згідно ст. 632 ЦК України –ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (668-2005-п) передбачено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором ( п. 21 Постанови). Тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни всі пов’язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник ( п.24. Постанови).

Доказів того, що тверда договірна ціна договору підряду від 09.09.2008 р. в розмірі 251 397 грн. була скоригована за взаємною згодою сторін в матеріалах справи не міститься, так як будь-які додаткові угоди до названого договору підряду сторонами не укладались, а тому вимоги Підприємства щодо зобов’язання Товариства підписати зведений акт виконаних робіт за грудень 2008 р. на загальну суму 587263 грн. 20 коп., що на 335 866 грн. 20 коп. перевищує тверду договірну ціну договору підряду від 09.09.2008 р. є необґрунтованими і безпідставними та задоволені бути не можуть, внаслідок чого підстави для стягнення з Товариства на користь Підприємства 381 839 грн. 70 коп. боргу за договором підряду від 09.09.2008 р. –відсутні.

Не підлягають задоволенню і похідні вимоги Підприємства до Товариства щодо стягнення 12 569 грн. 85 коп. пені, 15 988 грн. збитків від знецінювання грошових коштів (індекс інфляції) та 2 513 грн. 57 коп. 3% річних, виходячи з суми боргу 381 839 грн. 70 коп., у зв’язку з чим колегія суддів вважає за необхідне повністю відмовити у задоволенні позову Підприємства.

При зверненні до суду з позовом Підприємством сплачено 102 грн. держмита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, що свідчить про недоплату державного мита в сумі 4027 грн., а тому ця недоплата, на думку колегії суддів, підлягає стягненню з Підприємства до державного бюджету України.

Як встановлено колегією суддів Підприємством була допущена прострочка виконання своїх зобов’язань за укладеним договором підряду від 09.09.2008 р. строком більш як на один місяць.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що починаючи ще з жовтня 2008 р. Товариство неодноразово зверталось до Підприємства з листами та претензіями з питання щодо якості проведених підрядних робіт за укладеним договором та усунення виявлених недоліків (03.10.2008 р., 05.10.2008 р., 07.10.2008 р., 22.10.2008 р., 14.11.2008 р., 21.11.2008 р., 01.12.2008 р., 18.12.2008 р.).

Відхиляючи доводи Товариства щодо неякісності виконаних Підприємством підрядних робіт суд першої інстанції послався на документ про якість бетонної суміші, виданий у жовтні 2008 року, паспорта на бетон за №№ 251, 261-266, 272/1. 272/2. 273-278, договір про надання послуг роботи бетононасосу від 12.09.2008 р. № 12-09 з додатками №№ 1,2 та на те, що Висновок за результатами випробувань міцності на стисканні важкого монолітного бетону при влаштуванні бетонної підготовки під пологи за адресою: м. Одеса, вул. Агрономічна, 205 Одеського відділення Інженерної академії України Науково-виробничого центру "ЕКОСТРОЙ" від 16.03.2009 р. не може бути належними доказом у справі, оскільки проведення забору зразків здійснювалося без залучення представників Підрядника та навіть без їх повідомлення про це, а також зазначив, що науково-випробувальною лабораторією "Конкрет" був проведений відбір проб зразків-циліндрів, про що складені відповідні акти від 27.01.2009 р. №№ 1-8, за допомогою яких проведені випробування цих зразків у відповідності до вимог ДБН 10180-90, виділених з конструкції полу ДБН 28570-90. За даними лабораторії середня міцність при стисканні з урахуванням коефіцієнтів становить до 90,6 кгс/см2 при фактичній марці бетону М 100 (В 7,5).

Однак, такі висновки місцевого суду суперечать матеріалам справи.

Зокрема, протоколи випробувань бетонних зразків-циліндрів у відповідності з вимогами ДЕРЖСТ 10180-90, випиляних з конструкції підлоги по ДЕРЖСТ 28570 - 90, а саме : протокол № 909 за актом відбору проб № 1, протокол № 911 за актом відбору проб № 4, протокол № 913 за актом відбору проб № 6, протокол № 914 за актом відбору проб № 7, відбір та дослідження яких проводила науково-випробувальна лабораторія "Конкрет", за ініціативою саме Підприємства, свідчить про те, що фактичною маркою, бетону застосованого при виконанні підрядних робіт була марка М-75, а не М-100, як зазначено в оскарженому судовому рішенні.

З протоколів випробувань бетонних зразків кубиків у відповідності з вимогами ДЕРЖСТ 10180 - 90, проведених спеціалістами атестованої науково-дослідної лабораторії випробовування будівельних матеріалів та виробів кафедри ПСК (свідоцтво про атестацію № РО-275/2006 зі строком дії до 26.05.2011 р.) Одеської державної академії будівництва та архітектури, а саме: протоколів № 1 від 06.11.2008 р., № 2 від 17.11.2008 р., № 3 від 26.11.2008р., № 4 від 21.10.2008 р., № 5 від 26.11.2008 р., № 6 від 08.12.2008 р., № 7 від 08.12.2008 р., № 8 від 08.12.2008 р. та № 9 від 08.12.2008 р. вбачається, що фактично при виконанні підрядних робіт підрядником фактично був застосований бетон марки М-50, замість проектної марки М-100.

Акти відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням від 02.10.2008 р., 17.10.2008 р., 22.10.2008 р., 23.10.2008 р., 24.10.2008 р., 30.10.2008 р., 01.11.2008 р., 04.11.2008 р., 07.11.2008 р. були відібрані інженером Підприємства - Басенко Д.В. в присутності представника Товариства, що спростовує твердження місцевого суду про те, що проведення забору зразків бетону для здійснення випробувань Одеським відділенням Інженерної академії України Науково-виробничого центру "ЕКОСТРОЙ" було проведено без залучення представників Підрядника та навіть без їх повідомлення про це.

За висновком Одеського відділення Інженерної академії України Науково - виробничого центру "ЕКОСТРОЙ" міцності бетону на стискання, отримані в різні строки випробувань різними лабораторіями, не відповідають проектній марці бетону.

Таким чином, всі три проведених випробування використаного бетону, проведені трьома вищеназваними дослідницькими установами, що мають відповідні свідоцтва про атестацію свідчать про те, що при проведенні підрядних робіт за договором від 09.09.2008 р. був застосований бетон, який не відповідає проектній марці, а надані Підприємством письмові докази: документ про якість бетонної суміші, виданий у жовтні 2008 року; паспорта на бетон за №№ 251, 261-266, 272/1, 272/2, 273-278; договір про надання послуг роботи бетононасосу від 12.09.2008 р. № 12-09 з додатками №№ 1, 2 –складені, Підприємством та третіми особами без будь-якої участі представників Товариства, ніякого прямого відношення до виконання підрядних робіт саме на об’єкті будівництва Товариства не мають та суперечать даним трьох наукових досліджень.

При викладених обставинах колегія суддів вважає встановленим та доведеним, що Підприємство суттєво порушило умови п. п. 3.1. п. 3 договору від 09.09.2008 р., яким встановлено, що період виконання робіт за договором встановлюється в 55 календарних днів з моменту оплати авансового платежу та обумовлені в договорі будівельні (підрядні) роботи були виконані неналежним чином та з істотними недоліками, які, в порушення п. п. 4.3 п. 4 та п. п. 8.4 п. 8 договору, своєчасно Підприємство не усунуло, і наміру зробити це за власні кошти чи власними силами не виявляє до сьогоднішнього часу, у зв’язку з чим Товариство має право відмовитися від договору підряду від 09.09.2008 р., оскільки ч. 3 ст. 858 ЦК України встановлено, що якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору, внаслідок чого договір підряду підлягає розірванню, а позов Товариства задоволенню у повному обсязі.

На підставі ст. ст. 44, 49 ГПК України Підприємство повинно відшкодувати Товариству понесені судові витрати по справі: 85 грн. –на сплату держмита за подання позову, 2128 грн. 24 коп. –на сплату держмита за подання апеляційної скарги та 118 грн. –на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Оскільки при ухваленні судового рішення місцевий суд неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи та його висновки не відповідають обставинам справи, то колегія суддів вважає за необхідне це рішення скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Підприємства та задовольнити зустрічний позов Товариства.

Керуючись ст. ст. 99, 101–105 ГПК України (1798-12) , колегія суддів, –

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Преображенський", м. Одеса –задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 05.05.2009 року у справі № 30/42-09-1077 –скасувати та ухвалити нове судове рішення, згідно якого:

1. Відмовити у задоволенні позову Приватного виробничо-комерційного підприємства "Мандрівники", м. Одеса до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Преображенський", м. Одеса –про зобов’язання останнього підписати зведений акт виконаних робіт за грудень 2008 р. та стягнення: 381 839 грн. 70 коп. –заборгованості, 12 569 грн. 85 коп. –пені, 15 988 грн. –збитків від знецінювання грошових коштів (індекс інфляції), 2 513 грн. 57 коп. –3% річних та понесених судових витрат по справі.

2. Стягнути з Приватного виробничо-комерційного підприємства "Мандрівники", м. Одеса до державного бюджету України (рахунок № 31114095700008, МФО 828011, код ЕДРПОУ 23213460, банк одержувача: ГУДКУ в Одеській області) –4027 грн. недоплаченого державного мита при подачі позову до суду першої інстанції.

3. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Преображенський", м. Одеса –задовольнити у повному обсязі.

4. Розірвати договір підряду, що укладений 09.09.2008 р. між Приватним виробничо-комерційним підприємством "Мандрівники", м. Одеса та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Преображенський", м. Одеса.

5. Стягнути з Приватного виробничо-комерційного підприємства "Мандрівники", м. Одеса на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Преображенський", м. Одеса понесені судові витрати по справі: 85 грн. –на сплату держмита за подання позову, 2128 грн. 24 коп. –на сплату держмита за подання апеляційної скарги та 118 грн. –на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.