Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Яценко О.М. судді Яценко О.М., Зубкова Т.П., Хуторной В.М.

при секретарі: Шерник О.В.

за участю представників:

від позивача:Федько О.А. довіреність № 08/24 від 05.01.09р.;

від відповідача: Шеховцова Н.О., № 603 від 07.04.08р.;

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Ремонтно - експлуатаційне підприємство по обслуговування гуртожитків", м. Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08

за позовом: Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", м. Запоріжжя

до відповідача: Комунального підприємства "Ремонтно - експлуатаційне підприємство по обслуговування гуртожитків", м. Запоріжжя

про зобов’язання укласти договір на постачання та приймання природного газу від 01.06.2008р. № 495 у редакції ВАТ "Запоріжгаз"

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 175 04.02.2009р. справа № 7/272/08 передана для розгляду колегії суддів у складі: головуючий: Яценко О.М., суддів: Зубкова Т.П., Хуторной В.М.

Колегія суддів прийняла справу до провадження.

У судовому засіданні 04.02.2009 року, за згодою представників сторін оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08 (головуючий суддя Кутіщева Н.С., суддів Садовий І.В., Владимиренко І.В.) позовні вимоги задоволені частково. Зобов'язано Комунальне підприємство "Ремонтно-експлуатаційне підприємство по обслуговуванню гуртожитків" укласти з Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" договір № 495 від 01.06.2008р. на постачання природного газу в редакції ВАТ "Запоріжгаз" частково після набрання чинності рішення господарського суду по даній справі. Стягнуто з Комунального підприємства "Ремонтно-експлуатаційне підприємство по обслуговуванню гуртожитків" на користь Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" 85грн. 00коп. державного мита, 118грн. 00коп. витрат на інформаційно – технічне забезпечення судового процесу.

Рішення господарського суду мотивоване нормами Закону України "Про житлово – комунальні послуги" (1875-15) , умовами проектів спірної угоди та нормами Господарського та Господарського процесуального кодексів України (1798-12) .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство "Ремонтно - експлуатаційне підприємство по обслуговування гуртожитків", м. Запоріжжя (відповідач у справі) оскаржує його до апеляційної інстанції. В апеляційній скарзі зазначає, що рішення судом прийнято з неповним з’ясуванням обставин, що мають значення у справі: а саме, як зазначено в апеляційній скарзі, основна мета спору між сторонами судового процесу заключалася в щомісячній повній оплаті постачаючого ВАТ "Запоріжгаз" газу для населення, що мешкає в гуртожитках. Забезпечення мешканців житлово-комунальними послугами з боку КП "РЕПОГ" заключається в утриманні в технічно справному стані комунікацій та обладнання призначеного для газопостачання, а не забезпечення подання самого газу в дані комунікації та оплата цього газу. У своїй господарській діяльності КП "РЕПОГ" ні в які мірі (технічній, технологічній, юридичній) не має потреби в природному газі і не має намірів щодо його отримання. Принципова позиція КП "РЕПОГ" по даному питанню пов'язана з тим, що КП "РЕПОГ" не отримує якого-небудь прибутку пов'язаного з газозабезпеченням населення природним газом. Твердження ВАТ "Запоріжгаз" про те, що укладання договорів з кожним із проживаючих є неможливим та протизаконним є несправжнім. Просить рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08 скасувати в частині зобов’язання КП "Репог" з ВАТ "Запоріжгаз" укласти договір № 495 від 01.06.08р. в редакції ВАТ "Запоріжгаз". Змінити рішення суду першої інстанції в цій частині та зобов’язати ВАТ "Запоріжгаз" укласти договір № 495 від 01.06.08р. в редакції протоколу розбіжностей від 14 травня 2008р. до цього договору, або зобов’язати ВАТ "Запоріжгаз" укласти прямі договори на газопостачання з населенням яке мешкає в гуртожитках, які знаходяться на балансі КП "Репог".

В судовому засіданні 04.02.2008р. представник заявника апеляційної скарги, доводи викладені в апеляційній скарзі підтримав повністю.

Присутній представник від відповідача в судовому засіданні та у відзиві, з доводами апеляційної скарги не погодився. Вважає прийняте у справі рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08 – без змін.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

25.04.2008р. Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", м. Запоріжжя (позивач у справі) надано проект Договору на постачання та приймання природного газу Комунальному підприємству "Ремонтно - експлуатаційне підприємство по обслуговування гуртожитків", м. Запоріжжя (відповідач у справі), який був підписаний ним з протоколом розбіжностей від 14.05.2008р. (а.с.50). Даний протокол надійшов на адресу позивача 15.05.2008 року.

Зі змінами до Договору, викладеними у протоколі розбіжностей, позивач не погодився, у зв'язку з чим звернувся до господарського суду з позовом про зобов'язання укласти даний Договір відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України. Зобов'язання укласти Договір № 495 від 01.06.08р. в редакції ВАТ "Запоріжгаз" було предметом розгляду у суді першої інстанції з набранням ним чинності з 01 червня 2008р. (а.с.84-84).

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню на підставі наступного:

Відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) , Балансоутримувач - це власник або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно, а також веде бухгалтерську, статистичну та іншу передбачену законом звітність, здійснює розрахування коштів необхідних для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів, а також забезпечує управління цим майном і несе відповідальність. Відповідно до ст. 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", особливими учасниками у сфері житлово-комунальних послуг є балансоутримувач та управитель, які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або виробником.

Споживач, відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.05 № 618 (z0067-06) - юридична або фізична особа, що отримує природний газ відповідно до договору.

Виробник - суб'єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги; підприємство, що надає послуги з газопостачання (в даному випадку позивач, як газопостачальне підприємство).

Виконавець - суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги відповідно до умов договору.

Відповідно до Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" (1775-14) , ліцензуванню підлягає діяльність з постачання природного газу за регульованим та нерегульованим тарифом. Відповідач не може бути ні виконавцем, ні виробником послуг з постачання природного газу, оскільки не має для цього відповідної ліцензії.

Відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) , відповідач у справі є споживачем послуг з постачання природного газу відносно позивача.

Окрім цього, відповідно до п.2.2. Статуту Комунального підприємства "Ремонтно - експлуатаційне підприємство по обслуговування гуртожитків", м. Запоріжжя, для досягнення своєї мети здійснює такі види діяльності, зокрема: забезпечення мешканців гуртожитку житлово-комунальними послугами; нарахування оплати, збір платежів за житлово-комунальні послуги тощо (а.с.29).

Колегія суддів погоджується з посиланням та твердженням заявника апеляційної скарги, що згідно "Правил надання населенню послуг з газопостачання" затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2246 від 9 грудня 1999 року (2246-99-п) споживачем послуги з газопостачання є виключно фізична особа, якій надається ця послуга, а об'єктом споживання є територіально відокремлена газифікована споруда (житловий будинок, квартира, майстерня, тощо), що належить споживачу на правах власності або користування. Дійсно, кожен гуртожиток є територіально відокремленої газифікованою спорудою яка належить мешканцям гуртожитку на правах користування.

Однак, в той же час колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо укладання договору на надання послуг з газопостачання з кінцевими споживачами - населенням, оскільки відповідно до Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 р. №2246 (2246-99-п) , газопостачання - це послуга, яка передбачає реалізацію природного та скрапленого газу шляхом транспортування його до споживача (об'єкта споживача). Об'єкт споживача - територіально відокремлена газифікована споруда (житловий будинок, квартира, майстерня), що належить споживачу на правах власності або користування. Житлові кімнати в гуртожитку належать населенню на праві користування. Але допоміжні приміщення, зокрема кухні, в якій знаходяться газові прилади, знаходяться у загальному користуванні населення, яке проживає в будинках відповідача. Таким чином, не можна вважати кухню загального користування з газовими приладами, які також знаходяться в загальному користуванні населення, територіально відокремленою газифікованою спорудою, що належить особі на праві власності або користування в розуміння Правил.

Газові прилади знаходяться у загальному користуванні населення, що проживає в будинках споживача. В разі укладання договорів на надання послуг з газопостачання з населенням, неможливе відповідне нарахування оплати за спожитий природний газ, оскільки в такому випадку неможливе визначення обсягу спожитого природного газу кожною особою, що проживає в будинку відповідача та користується газовими приладами, що знаходяться в загальному користуванні всіх мешканців будинку.

Приписами ст.ст. 33, 34 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести та обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення господарського суду. Підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08 в реченні "Зобов'язати Комунальне підприємство "Ремонтно-експлуатаційне підприємство по обслуговуванню гуртожитків" укласти з Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" договір № 495 від 01.06.2008р. на постачання природного газу в редакції ВАТ "Запоріжгаз" частково після набрання чинності рішення господарського суду по даній справі" слово "частково", оскільки договір частково укласти неможливо.

Доводи апеляційної скрги спростовуються вищевказаними обставинами, а також наступним:

В апеляційнії скарзі заявник просить скасувати рішення Господарського суду в Запорізькій області від 27 листопада 2008р. в частині зобов'язання КП "РЕПОГ" укладання з ВАТ "Запоріжгаз" Договору № 495 від 01.06.2008р. в редакції ВАТ "Запоріжгаз", а також змінити рішення цієї частини та зобов'язати ВАТ "Запоріжгаз" укласти Договір № 495 від 01.06.2008р. в редакції протоколу розбіжностей від 14 травня 2008 року до цього Договору, або зобов'язати ВАТ "Запоріжгаз" укласти прямі Договори на газопостачання з населенням яке мешкає в гуртожитках, які знаходяться на балансі КП "РЕПОГ".

Колегія суддів звертає увагу, що мешканці гуртожитків не є стороною у справі, окрім цього вимога про зобов’язання ВАТ "Запоріжгаз" укласти прямі договори на газопостачання з населенням яке мешкає в гуртожитках, які знаходяться на балансі КП "РЕПОГ" не була предметом розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Ремонтно - експлуатаційне підприємство по обслуговування гуртожитків", м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08 залишити без змін.

Виключити з резолютивної частини рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2008р. у справі № 7/272/08 в реченні "Зобов'язати Комунальне підприємство "Ремонтно-експлуатаційне підприємство по обслуговуванню гуртожитків" укласти з Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" договір № 495 від 01.06.2008р. на постачання природного газу в редакції ВАТ "Запоріжгаз" частково після набрання чинності рішення господарського суду по даній справі" слово "частково".