Відповідно до розпорядження в. о. Голови Київського апеляційного господарського суду від 12.01.2009 р. № 01-23/1/2 розгляд справи здійснюється колегією суддів у складі: головуючої судді Ропій Л.М., суддів: Буравльова С.І., Григоровича О.М.

Рішенням Господарського суду м.Києва від20.11.2008р. у справі №31/296 позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача вартість нестачі вантажу у розмірі 39 676,60 грн., 396,80 грн. державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, оскільки вважає, що воно прийняте при неповному з’ясуванні обставин справи та неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права. При цьому відповідач зазначає, що маса вантажу визначена на вагонних вагах вантажовідправника вантажопідйомністю 150 тон, вантаж завантажено до напіввагона № 65702805 навалом засобами вантажовідправника. Тобто, всі дії щодо навантаження вантажу та визначення загальної маси вантажу у напіввагоні № 65702805 проводилось вантажовідправником без участі залізниці. В акті загальної форми № 17548 від 14.05.2008 р. та комерційному акті зафіксовано, що на верхніх пачках по 6 упаковочних (металеві) стрічок не порушені, а тому відповідач вважає, що невідповідність маси вантажу з даними, які зазначені вантажовідправником у залізничній накладній на 7 725 кг стала наслідком недовантаження вантажу вантажовідправником.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому позивач зазначає, що нестача вантажу сталася внаслідок нестачі декількох пачок кожна з котрих була упакована в пакувальні стрічки, а доказом стану маркування вантажу є дані в розділі Д комерційного ату про послідуюче маркування вантажу безпосередньо залізницею.

Згідно із ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв’язаний з доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний господарський суд встановив наступне.

На виконання умов договору 12.05.20008 р. ТОВ"Леман Україна" за залізничною накладною № 50612595 у вагоні № 65702805 зі станції Донецьк Донецької залізниці було відправлено навалом прокат чорних металів не поіменованих в алфавіті в кількості брутто 88 625 кг, нетто 66 625 кг, відправником яких є ТОВ"Леман Україна", одержувачем – ТОВ"Сервісний маталоцентр"Леман-Україна" (позивач). Завантаження вантажу здійснювалось засобами відправника – ТОВ"Леман Україна", про що свідчить оригінал залізничної накладної № 50612595 (а. с. 3). Станція призначення - Вишневе Південно-Західної залізниці.

Поставка вантажу здійснювалась на підставі договору поставки № 03/10-557/1 від 27.12.2003 р., укладеного між ТОВ"Леман Україна" та позивачем, відповідно до умов якого ТОВ"Леман Україна", як постачальник, зобов’язався поставити, а позивач, як покупець, прийняти і оплатити металопродукцію на умовах, зазначених в даному договорі (п. 1.1.); термін дії договору та усіх додатків до нього продовжений до 31.12.2008 р. (п. 3 додаткової угоди № 6 від 26.12.2007 р. до договору).

14.05.2008 р. на станції Основа Південної залізниці здійснено комісійне переважування вагону № 65702805, яким встановлено, що при переважуванні вказаного вагону вага вантажу виявилась: брутто 80 900 кг, тара 22 000 кг, нетто 58 900 кг, в документах вага 66 625 кг, при розрахунку недостача склала – 7 725 кг; вантаж промаркували; слідує призначенню, про що складено акт загальної форми 10642 (а. с. 38).

14.05.2008 р. на станції Основа Південної залізниці складено акт 17548 (а. с. 39), в якому встановлено, що згідно із зважування на т/вагах при швидкості входу 13 км/год виявлено невідповідність маси вантажу мінус 8 000 кг. Згідно із системою відеоспостереження нижче бортів 1 400 мм, кількість місць не прораховується, вантаж навантажений навалом, на верхніх пачках по 6 упаковочних стрічок, не порушені.

Також, 14.05.2008 р. на станції Основа Південної залізниці складено комерційний акт БИ 457930/38/16 (а. с. 44), в якому встановлено, що на основі акту загальної форми проводилось переважування вагону № 65702805 та було встановлено: брутто 80 900 кг, тара 22 000 кг, нетто 58 900 кг, в документах нетто 66 625 кг, при розрахунку недостача склала – 7 725 кг; по тензометричним вагам виявлено невідповідність маси вантажу з натурним лисом мінус 8 000 кг; навантаження у вагоні нижче бортів 1 400 мм, кількість місць не прораховується, вантаж навантажений навалом; на верхніх пачках по 6 упаковочних стрічок, не порушені, вантаж промаркували; вагон слідує на станцію призначення.

На станції призначення Вишневе Південно-Західної залізниці в розділі Ж комерційного акту БИ 457930/38/16 від 14.05.2008 р. (а. с. 44) зазначено, що під час перевірки вантажу різниці проти цього акта не виявлено.

В розділі 6 залізничної накладної № 50612595 (а. с. 3) зазначено, що вантаж виданий згідно комерційного акту № 457930/38/16 від 14.05.2008 р. станції Основа на недостачу вантажу 7 725 кг.

Апеляційний господарський суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про стягнення з відповідача вартості нестачі вантажу у розмірі 41 152,69 грн., з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 та 5 ст. 306 ГК України перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, пов’язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Загальні умови перевезення вантажів, а також особливі умови перевезення окремих видів вантажів (вибухових речовин, зброї, отруйних, легкозаймистих, радіоактивних та інших небезпечних речовин тощо) визначаються цим Кодексом і виданими відповідно до нього транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із ч. 2 ст. 908 ЦК України загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Стаття 920 ЦК України передбачає, що у разі порушення зобов’язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Статтею 924 ЦК України встановлено, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Вказана норма кореспондується з приписами ч. 1 ст. 314 ГК України та п. 110 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 № 457 (457-98-п) , (далі Статут), якими встановлено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини; залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.

Відповідно до п.п. а) ст. 111 Статуту залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Згідно із п. 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу (абзац 2 п. 129 Статуту).

Залізниця зобов’язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу (абзац 3 п. 129 Статуту).

Відповідно до ч. 3 п. 3.2. Роз’яснення Президії Вищого господарського суду України"Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (v_601600-02) обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника та вантажоодержувача при перевезенні вантажів залізницею, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць у випадках, передбачених статтею 129 Статуту.

Із копії акту загальної форми 10642 (а. с. 38) вбачається, що при переважуванні вказаного вагону на 150 т вагах станції Основа вага вантажу виявилась: брутто 80 900 кг, тара 22 000 кг, нетто 58 900 кг, в документах вага 66 625 кг, при розрахунку недостача склала – 7 725 кг; вантаж промаркували; слідує призначенню.

Із копії акту загальної форми 17548 (а. с. 39) вбачається, що згідно із зважування на т/вагах при швидкості входу 13 км/год виявлено невідповідність маси вантажу мінус 8 000 кг. Згідно із системою відеоспостереження нижче бортів 1 400 мм, кількість місць не прораховується, вантаж навантажений навалом, на верхніх пачках по 6 упаковочних стрічок, не порушені.

Із оригіналу комерційного акту БИ 457930/38/16 від 14.05.2008 р. (а. с. 44) вбачається, що на основі акту загальної форми проводилось переважування вагону № 65702805 та було виявлено: брутто 80 900 кг, тара 22 000 кг, нетто 58 900 кг, в документах нетто 66 625 кг, при розрахунку недостача склала – 7 725 кг; по тензометричним вагам виявлено невідповідність маси вантажу мінус 8 000 кг; навантаження у вагоні нище бортів 1 400 мм, кількість місць не прораховується, вантаж навантажений навалом; на верхніх пачках по 6 упаковочних стрічок, не порушені, вантаж промаркували; вагон слідує на станцію призначення.

Разом з тим, в комерційному акті БИ 457930/38/16 від 14.05.2008 р. (а. с. 44) зафіксовано, що вагон в технічному стані виявився справним, вантаж завантажений засобами відправника на вагах.

Отже, наведене дає підстави вважати, що вантаж надійшов у непошкодженому вагоні № 65702805 з непорушеними упаковочними стрічками.

Відповідно до п. 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 р. № 542 (z0793-01) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 10.09.2001 р. за № 796/5987 (z0796-01) , з метою забезпечення збереженості всіх вантажів, що перевозяться у вагонах відкритого типу, на їх поверхню відправником наноситься захисне маркування або застосовується покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу.

За приписами абзацу 2 п. 3.21. роз’яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601 (v_601600-02) "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" з метою забезпечення збереженості вантажу відповідно до пункту 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу на їх поверхню наноситься захисне маркування або застосовується покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу.

В графі 4"Заяви і відмітки відправника" зворотної сторони залізничної накладної № 50612595 (а. с. 3) не зазначено щодо застосування вантажовідправником - ТОВ"Леман Україна" нанесення на поверхню вантажу у вагоні № 65702805 захисного маркування.

На підставі викладених норм апеляційний господарський суд приходить до висновку про те, що лише відомості у графі 4"Заяви і відмітки відправника" зворотної сторони залізничної накладної № 50612595 (а. с. 3) про нанесення на вантаж захисного маркування є підтвердженням нанесення на вантаж вантажовідправником - ТОВ"Леман Україна" захисного маркування, у зв’язку з чим апеляційний господарський суд вважає необґрунтований як доказ довідку Донецької філії ТОВ"Леман Україна" № 25/09 від 25.09.2008 р.

Крім того, апеляційний господарський суд приходить до висновку про те, що захисне маркування на вантаж було нанесено лише на станції Основа Південної залізниці, що підтверджується комерційним актом БИ 457930/38/16 (а. с. 44), в якому, між іншим, зазначено, що вантаж промаркували.

Таким чином, враховуючи, що вантаж надійшов у непошкодженому вагоні № 65702805 з непорушеними упаковочними стрічками, вантажовідправником - ТОВ"Леман Україна" вантаж промарковано не було, маркування було здійснено лише на станції Основа Південної залізниці, а тому апеляційний господарський суд приходить до висновку про відсутність вини відповідача у нестачі вантажу.

Згідно із ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Виходячи із наведених норм, враховуючи те, що саме позивач висунув вимогу про стягнення з відповідача вартості нестачі вантажу у розмірі 41 152,69 грн., тому саме позивач зобов’язаний довести факт втрати вантажу під час транспортування вагону № 65702805, чого останній не зробив.