06.10.2008р. Прокурор міста Слов'янська в інтересах держави в особі Слов'янської міської ради звернувся з позовом до Приватного підприємця ОСОБА_1 про зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,0416 Га із земель житлової та громадської забудови Слов'янської міської ради, розташовану в м. Слов'янську по вул. Донській, 9-А, привести вказану земельну ділянку в придатний для використання стан, включаючи знесення самовільно побудованої будівлі; а також -про стягнення з відповідача на користь Слов'янської міської ради 1'205,20 грн. на відшкодування шкоди, заподіяної самовільним зайняттям зазначеної земельної ділянки.

Ухвалою від 07.10.08р. господарський суд залучив до участі у розгляді справи у якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору Управління з контролю за використанням та охороною земель у Донецької області.

Рішенням господарського суду від 02.12.2008р. у справі № 17/150пн (суддя Татенко В.М.) Прокурора міста Слов'янська в інтересах держави в особі Слов'янської міської ради відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що при здійсненні працівниками третьої особи перевірки дотримання відповідачем норм діючого законодавства були допущені чисельні грубі порушення норм діючого законодавства, тому господарський суд не прийняв акт перевірки як належний (у розумінні ст. 33 ГПК України) доказ на підтвердження порушення відповідачем норм земельного законодавства. Інші докази судом до уваги не прийняті, адже вони не є допустимими (у розумінні вимог ст. 34 ГПК України) для підтвердження факту порушення.

2. Підстави з яких порушене питання про перегляд рішення

Прокурор міста Слов'янська подав апеляційне подання на рішення господарського суду Донецької області, в якому просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційне подання мотивує тим, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи; неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Вважає, що в рішенні суд робить хибний висновок про те, що перевірка Слов'янського відділу управління з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області була плановою, оскільки перевірка Слов'янського відділом управління з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області проводилася на підставі вимоги прокуратури м. Слов'янська від 12.12.2007р. № 67-94, відповідно до вимог статей 6 і 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" та Наказу Держкомзему України "Про затвердження Порядку Планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель" від 12.12.2003 р. № 312, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 грудня 2003 р. за №1223/8544 (z1223-03) .

Відповідно до пункту 3.2 Наказу Держкомзему України "Про затвердження Порядку Планування та проведення перевірок з питань здійснення Державного контролю за використанням та охороною земель" (z1223-03) державними Інспекторами Слов'янського міжрайонного відділу Управління з контролю за використанням та охороною земель в Донецькій області була проведена 08.01.08р. позапланова перевірка дотримання вимог земельного законодавства приватним підприємцем ОСОБА_1 при використанні земельної ділянки для розміщення торгівельного павільйону по вул. Донська,9-а у м. Слов'янську.

Посилається на те, що за пунктом 3.2. Порядку (z1223-03) передбачено, що інспекційний орган Держкомзему у разі неможливості своєчасного повідомлення юридичних і фізичних осіб про проведення позапланової перевірки (обмежені строки на її проведення тощо), проводить перевірку без попереднього їх повідомлення, незалежно від кількості раніше проведених перевірок, за наявності доручення органів прокуратури тощо.

Зазначає, що з моменту виявлення порушення земельного законодавства, ПП ОСОБА_1 на всі повідомлення облдержземінспекції (Слов'янський міжрайонний відділ) про дату проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства на земельній ділянці для розміщення торгівельного кіоску по вул. Донській, 9-А у м. Слов'янську (квитанції з повідомленням № 780 від 23.02.07 р., № 369 від 15.03.07 р., № 368 від 15.03.07 р., № 122 від 25.04.07 р., № 121 від 25.04.07 р., № 446 від 09,05.07 р.) на перевірку не з'являвся.

Посилаючись на те, що з акту перевірки Слов'янського відділу управління з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області та плану-схеми, доданого до неї не зазначено яким-саме чином особа, яка здійснювала перевірку, визначила площу самовільно зайнятої земельної ділянки - 0,0416 га та чи не входить у цю площу земельна ділянка 0,0151 Га, суддя невірно оцінює додані до позовної заяви докази. Інші докази самовільного зайняття земельної ділянки площею 0,0416 Га із земель житлової та громадської забудови, розташованій в м. Слов'янську по вул. Донській, 9-а та її використання ОСОБА_1, наведені у позовній заяві та додані до неї взагалі судом не досліджені та не оцінені.

Зазначає, що при винесенні рішення, суд першої інстанції без будь-яких обґрунтувань та посилань на норми діючого законодавства не прийняв до уваги такі докази, як припис № 006704 від 08.01.08; протокол про адміністративне правопорушення № 004890 від 08.01.08; повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення № 02-А від 14.01.08; постанову про накладення адміністративного стягнення № 04 від 25.01.08; розрахунок шкоди, заподіяної самовільним зайняттям земельної ділянки; клопотання до Слов'янського міського голови; припис інспекції ДАБК; акт про встановлення факту самовільного будівництва; протокол про адміністративне правопорушення за ст. 96 ч.3 КУпАП; постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 96 ч.3 КУпАП; копію квитанції про сплату адміністративного штрафу ОСОБА_1; акт перевірки дотримання вимог законодавства.

При цьому, ОСОБА_1. сплачено, покладений на нього штраф за самовільно побудовано споруду, на самовільно зайнятій земельній ділянці, тобто фактично визнано скоєне правопорушення та жодне з зазначених правових дій, оскаржене у встановленому діючим законодавством порядку не було. Але судом ці факти та докази самовільного зайняття земельної ділянки площею 0,0416 Га із земель житлової та громадської забудови, якими повністю доведені факти на які посилається позивач у позові до уваги не прийнято.

Прокурор представників у засідання суду не направив. Про день та час судового засідання був повідомлений належним чином відповідно до норм Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

3.Доводи викладені у відзиві на апеляційне подання

Представник позивача у судовому засіданні підтримав апеляційне подання прокурора та просив рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, оскільки факти та докази самовільного зайняття земельної ділянки площею 0,0416 Га із земель житлової та громадської забудови підтверджуються матеріалами справи.

Відповідач представників у засідання суду не направили. Про день та час судового засідання були повідомленні належним чином відповідно до норм Господарського процесуального кодексу України (1798-12) . Однак ним суду був направлений паспорт на торговельний павільйон, який розташований за адресою: м. Слов'янськ, вул. Донська,9а та зазначив, що зливна яма та колодязь для підводу холодної води, а також замощення знаходяться на орендованій ним земельній ділянці.

Від третьої особи 12.01.2008р. надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника Управління з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області, м. Донецьк.

4. Апеляційною інстанцією встановлено:

29 липня 2004 року між Слов'янським міською Радою (орендодавець) та ОСОБА_1. (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки, за умовами якого орендодавець надає, а орендар приймає у строкове, платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення - землі комерційного використання, яка знаходиться у м. Слов'янську, вул. Донській, 9а (а.с.32-34). Згідно договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 0,0151га, (0,0091 га землі комерційного призначення, 0,0060 га землі транспорту).

У пункті 3 договору зазначено, що на земельній ділянці знаходиться торгівельний павільйон (торгівельний павільйон у стадії монтажу), інженерні мережі знаходяться в доброму технічному стані. Договір укладено терміном на 5 років (п.8 договору).

Згідно з п.15-17 договору оренди встановлені наступні умови використання земельної ділянки:

Земельна ділянка передається в оренду для розміщення торгівельного павільйону для комерційного призначення, заборонена самовільна забудова земельної ділянки та використання об'єкту оренди не за цільовим призначенням.

Відповідно паспорту №361 наданого відповідачем на торговий павільйон за адресою м. Слов'янськ, вул. Донская, 9а, павільйон встановлюється тимчасово, об'ємно-планувальне та конструктивне рішення останнього дозволяє його демонтувати,торговий павільйон має розміри 11,4Х8,0м. Згідно технічних умов (л.с.39) для розробки проекту розміщення торгового павільйону останній не повинен мати заглиблений у грунт фундамент і не повинен перевищувати по висоті 4м.

08 січня 2008року Слов'янським міжрайонним відділом Управління з контролю за використанням та охороною земель проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства Приватним підприємцем ОСОБА_1.

. У результаті перевірки (а.с.5) встановлено, що на земельній ділянці площею 0,0151 га по вул. Донській, 9а, у м. Слов'янську, яка надана приватному підприємцю ОСОБА_1 для розміщення торгівельного павільйону (у тому числі 0,0091 га землі комерційного призначення, 0,0060 га - землі транспорту) із земель житлової та громадської забудови Слов'янської міської ради на підставі договору оренди № 46-04 від 29.07.04р., зареєстрованого в Державному реєстрі від 19.08.04р. замість зазначеного павільйону, якій є малою архітектурною формою згідно вимогам п. 2 "Типові правила розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності", затверджених Наказом Державного Комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.2000р. № 227 (z0755-00) , розташовано капітальний цегельний двоповерховий будинок - магазин розміром 11,9 х 13,9 м, із дверними прорізами, які обладнані вхідними порогами розміром 2,8 х 4,2 м та 2,7 х 1,8 м, прилягаюча територія до будинку з північної, та західної сторони будівлі вимощена тротуарною плиткою, частково з південної, східної сторони будівлі виконано бетонне вимощення шириною в один метр. Крім того, поруч з будинком виконані роботи з пристрою зливної ями і колодязя для підводу холодної води, прилегла територія засмічена будівельними відходами у вигляді уламків цегли, залишками бетонного розчину, насипу шлаку та піску тощо.

У акті також зазначено, що площа зазначеної земельної ділянки при самовільному будівництві будівлі магазина самовільно збільшилась на 0,0416 га (від передбаченої договором оренди землею площею 0,0151 га) за рахунок збільшення площі забудови магазину (землі комерційного призначення) і прилягаючій території (землі транспорту), що є самовільне зайняття і використання в порушення вимог ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України земельної ділянки площею 0,0416 га без правовстановлюючих документів, без встановлення її меж в натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї та його державної реєстрації.

На підставі акту перевірки Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області відповідачу надано припис №006704 від 08 січня 2008року (а.с.6).

Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Донецькій області 08 січня 2008року винесено протокол №004890 про адміністративне порушення (а.с.7).Слов'янським міським відділом земельних ресурсів 25 січня 2008 року прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення № 04, якою визнано ОСОБА_1 винним у скоєні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 53 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 850грн. (а.с.9).

17.04.2007р. Управлінням архітектури та містобудування виконкому Слов'янської міської ради складено акт про встановлення факту самовільного будівництва,яким встановлено, що ОСОБА_1 веде будівництво павільйону по вул. Донській,9а без дозволу на виконання будівельних робіт.(л.с14).За це порушення начальником інспекції накладено штраф у сумі 170 грн.(л.с.16) цей штраф сплачено 17.04.2007р.(л.с.17)

До позовної заяви доданий розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки (у межах населеного пункту) ПП ОСОБА_1 площею 0,0416га у розмірі 1205грн.20коп. (а.с.10).

5. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при прийнятті постанови:

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову Прокурору міста Слов'янська в інтересах держави в особі Слов'янської міської ради не з'ясував усі обставини, які мають значення для справи та вирішення справи по суті, а також невірно застосував норми процесуального та матеріального права.

Відповідно до частини першої статті 13 Конституції України земля є об'єктом права власності Українського народу, від імені якого це право здійснюють органи державної влади і органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією, іншими законодавчими актами України.

Статтею 2 Земельного Кодексу України передбачено, що земельні відносини -це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею. Суб'єктами земельних відносин є громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади.

Завданням земельного законодавства є регулювання земельних відносин з метою забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель.

Стаття 12 Земельного кодексу України встановлює повноваження сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин. Зокрема, до їх повноважень належить: розпорядження землями територіальних громад; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; організація землеустрою; здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності; додержання земельного та екологічного законодавства.

Судова колегія зобов'язала відповідача надати документи, які підтверджують надання дозволу на капітальне будівництво торгівельного павільйону, розташованого по вулиці Донській, 9-А у м. Слов'янську та узгоджену проекту документацію.

Відповідач надав лише ксерокопію паспорту № 361 на торгівельний павільйон, та зазначив, що зливна яма та колодязь для підводу холодної води, вимощення знаходяться на орендованій земельній ділянці, але ці докази підтверджують, тільки те що земельна ділянка площею 0,0151 га позивачу виділена для тимчасового розміщення ним торгового павільйону з металевих конструкцій без заглибленого фундаменту розміром 11.4х8м. інша площа для замощення.

Як зазначено представником позивача у судовому засіданні дозволу на капітальне будівництво торгівельного павільйону, на орендованій земельній ділянці, розташованій по вулиці Донській, 9-А у м. Слов'янську ПП ОСОБА_1 Слов'янською міською радою не надавалось.

Відповідач не спростував належними доказами доводи позивача про те, що актом перевірки від 8.01.2008р.(л.с.5) встановлено порушення відповідачем умов договору оренди землі, а саме на орендованій земельній ділянці і землях поряд з цією ділянкою площею 0,0416 га, без належного дозволу самовільно здійснено капітальне будівництво цегельного двоповерхового магазину розміром 11.9х13.9м., з обладнаними вхідними порогами.

Згідно фактів встановлених у акті перевірки загальна площа капітальної будівлі з вхідними порогами складає 182 кв.м. або 0,0182 га,що вже перевищує розмір переданої в оренду земельної ділянки для розміщення павільйону.

Визначення терміну "самовільне зайняття земельних ділянок" наведене в ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" згідно з якою самовільне зайняття земельної ділянки це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

В матеріалах справи відсутнє рішення позивача про передачу відповідачу у користування (оренду) земельної ділянки площею 0,0416 га, що є самовільним зайняттям згідно з законом.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Позивач як на підставу своїх вимог про звільнення самовільно зайнятої ділянки посилався акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 8.01.08р., яким встановлено факт порушення відповідачем законодавства та розмір самовільно зайнятої земельної ділянки,на протокол про адміністративне правопорушення від 8.01.2008р., постанову про накладення адміністративного стягнення від 25.01.08р., припис управління архітектури від 2.03.2007р.,акт про встановлення факту самовільного будівництва,постанову про накладення адміністративного стягнення №48 від 17.04.2007р., які в сукупності дають підстави зробити висновок, що відповідачем ОСОБА_1 з квітня 2007р. самовільно здійснювалось капітальне будівництво двоповерхового павільйону (магазину) з цегли на земельній ділянці, яка не призначалася для цих цілей та на земельній ділянці, яка значно перевищує розмір земельної ділянки, яка передана йому в оренду на підставі договору від 29.07.2004р. для тимчасового розміщення павільйону з металоконструкцій.

Відповідачем не надано суду документів, що підтверджують його право на користування земельною ділянкою площею 0,0416 га, розташовану за адресою: м. Слов'янську, вул. Донській, 9а.

Заходів щодо усунення порушень земельного законодавства відповідачем не вжито, самостійно самовільно зайняту земельну ділянку відповідачем не звільнено.

Згідно статті 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Підприємства, установи, організації та громадяни, винні у самовільному зайнятті земель, зобов'язані самостійно (за власний рахунок) привести ділянку до стану, придатного для використання, відновити порушені межові знаки, знести самовільно зведені будівлі.

Відповідно до ч.3 ст.212 цього Кодексу повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Відповідно до ст. 56 Закону України "Про охорону земель" підлягає стягненню з відповідача шкода заподіяна самовільним зайняттям земельної ділянки у сумі 1 205 грн. 20 коп., оскільки розрахунок здійснено відповідно до Методики визначення розміру шкоди,заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок,використання земельних ділянок не за цільовим призначенням,зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу затвердженою Постановою КМ України від 25.07.2007р. № 963 (963-2007-п) .

Посилання суду, як на підставу відмови у позові на те, що акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 8.01.2008р. не є належним доказом, оскільки складений з порушеннями встановленого порядку судова колегія вважає помилковими з огляду на таке:

Наказом від 12.12.2003р. № 312 Держкомзему України затверджено Порядок планування та проведення перевірок з питань здійснення Державного контролю за використанням та охороною земель (z1223-03) .

Відповідно до п.3,3.1,3.2 Порядку (z1223-03) передбачені такі види перевірок:планові, позапланові, оперативні.

Планові перевірки з питань додержання вимог земельного законодавства проводяться не частіше одного разу на календарний рік у відповідності до квартальних планів робіт, затверджених керівниками інспекційних органів Держкомзему, з повідомленням не пізніш як за 10 днів до початку перевірки особу, яку планується перевірити.

В матеріалах справи відсутні докази проведення саме планової перевірки, тому у суду не було підстав вважати цю перевірку саме плановою і застосовувати до проведеної перевірки п.3.1 Порядку (z1223-03) .

За таких підстав, судова колегія вважає, що апеляційне подання Прокурора міста Слов'янська підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.101, п.2 ст.103, п.1, п.4 ст. 104, ст. 105 ГПК, - судова колегія -

Апеляційне подання Прокурора міста Слов'янська задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 02.12.2008р. у справі № 17/150пн скасувати.

Позов Прокурора міста Слов'янська задовольнити.

Зобов'язати Приватного підприємця ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,0416 га із земель житлової та громадської забудови Слов'янської міської ради, розташовану в м. Слов'янську по вул. Донській, 9-А, привести вказану земельну ділянку в придатний для використання стан, включаючи знесення самовільно побудованої будівлі.

Стягнути з Приватного підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний НОМЕР_1) на користь Слов'янської міської ради, на р/р 33116331700075, банк ГУДКУ в Донецькій області, МФО 834016, код ОКПО 34686605, одержувач фінансове управління Слов'янської міської ради ЕДРПОУ 24165094, код платежу 24062100, шкоду заподіяну самовільним зайняттям земельної ділянки у сумі 1 205 грн. 20 коп.