Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В. судді Мойсеєнко Т. В., Зубкова Т.П., Кричмаржевський В.А.

при секретарі Шерник О.В.

за участю представників

позивача: Гейко О.В., довіреність № 08/31-03 від 08.01.2009р. юрисконсульт;

відповідача: Павліш П.В., довіреність № 10 від 10.07.2008р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 10/285-08 та апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Херсонський електромашинобудівний завод", м.Херсон

на рішення господарського суду Херсонської області від 07.10.2008р. у справі № 10/285-08

за позовом Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Херсонгаз", м.Херсон

до Відкритого акціонерного товариства "Херсонський електромашинобудівний завод", м.Херсон

про стягнення суми

Рішенням господарського суду Херсонської області від 07.10.2008р. у справі № 10/285-08 (суддя Александрова Л.І.) позов задоволено. Стягнуто з ВАТ "Електромаш", м.Херсон на користь ВАТ по газопостачанню та газифікації "Херсонгаз" 11174грн.28коп. заборгованості за спожитий природний газ. Судові витрати покладено на відповідача.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідач всупереч п.12.8 Наказу Міністерства палива та енергетики "Про затвердження Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання" від 27.12.2005р. № 618 у дводенний термін не провів повірку вузла обліку газу. У зв’язку з чим, за результатами проведеної повірки газовий лічильник позивача визнаний непридатним до застосування та проведено перерахунок об’єму спожитого газу за звітний період з 01.02.2007р. по 28.02.2007р. (включно) в порядку, встановленому пунктом 5.12 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, з посиланням на п.п. 6 п.13 договору та непридатність приладу обліку для застосування. За результатами розрахунку встановлено обсяг спожитого газу, який становить 12,034тис.куб.м. вартістю 11174грн.28коп., доказів погашення відповідачем цієї суми суду не надано, внаслідок чого суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції у зв’язку з неповним з’ясуванням обставин справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Скаржник свої доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що висновок в акті перевірки від 21.02.2007р. зроблено на підставі порівняння показників лічильника з показниками коректора, які проводилися об 11год.45хв. та 11год.50хв. відповідно, при цьому подача газу через лічильник не припинялася, через що й виникла розбіжність в їх показниках, а тому остання не є доказом технічної несправності лічильника чи коректора, оскільки показники на технічних засобах знімались в різний проміжок часу. Безпідставним вважає скаржник період перерахунку об’єму спожитого газу, так як довідка непридатності засобу вимірювання № 20 датована 07.03.2007р., а тому розрахунок середньодобового обсягу споживання газу повинен бути зроблений за березень 2007р., в якому встановлено невідповідність засобу вимірювання. Відповідач наголошує на тому, що 28.02.2007р. після вкладання акту перевірки 21.02.2007р. сторони підписали акт приймання – передачі на 43.397тис.куб.м. газу за лютий 2007р., в якому зазначено, що сторони не мають претензій одна до одної, що свідчить про повне виконання з боку відповідача у лютому 2007р. взятих на себе договірних зобов’язань. Крім того, відповідно до п.4.5 договору, сторона, яка не згодна з визначеною кількістю газу, повинна письмово заявити про це іншій стороні протягом 10-ти днів з дати оформлення акту виконаних послуг, проте позивач не звертався у вказаний термін із заявою, а тому втратив право посилатись на неправильне визначення в акті приймання передачі кількості газу. Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи викладені у апеляційній скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує на те, що розбаланс показань лічильника газового промислового та газового коректору виявлено 21.02.2007р., що підтверджується відповідним актом. Тобто, поточним звітним місяцем є лютий 2007р. та перерахунок об’єму спожитого газу здійснено саме за звітний період з 01.02.2007р. по 28.02.2007р. включно. Згідно п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Мінпаливенерго України № 618 від 27.12.2005р. перерахунки об’єму протранспортованого газу провадяться у випадку непридатності до застосування (несправності) засобу вимірювальної техніки за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу, тобто починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця, в даному випадку з 01.02.2007р. Включення до акту послуг з транспортування та постачання природного газу, обсяги якого визначено за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, здійснено відповідно до умов договору у зв’язку з тим, що прилади обліку за результатами повірки визнано непридатними до застосування.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 28.11.2008р. апеляційна скарга відповідача прийнята та призначена до розгляду на 23.12.2008р.

У судовому засіданні, яке відбулося 23.12.2008р. розгляд справи у порядку статті 77 ГПК України колегією суддів було відкладено на 28.01.2009р., у зв’язку з витребуванням певних доказів від сторін.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 124 від 28.01.2009р. справу призначено до розгляду у складі колегії суддів головуючого судді Мойсеєнко Т.В., суддів Зубкова Т.П., Кричмаржевський В.А., даною колегією прийнято постанову.

Судовий процес вівся без застосування засобів технічного забезпечення, у судовому засіданні, яке відбулося 28.01.2009р., оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до статті 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 31 січня 2006р. між ВАТ по газопостачанню та газифікації "Херсонгаз" (газорозподільне підприємство за договором) та ВАТ "Електромаш"(замовник за договором)) було укладено договір про надання послу з транспортування природного газу для промислових споживачів за №1-394ПТ(з урахуванням редакції додаткової угоди №2 від 29.12.06р.), за умовами якого позивач зобов'язаний надати послуги з транспортування природного газу в обсязі 730тис.н.куб.м., придбаного замовником у належного Постачальника, від АГРС Херсонського ЛВУМГ УМІ "Харківтрансгаз" ДК "Укртрансгаз" до вхідної засувної арматури на об'єктах споживання природного газу відповідача. В свою чергу, відповідач зобов'язаний сплатити послуги по транспортуванню природного газу та прийняти природний газ на умовах Договору.

Оплата послуг по транспортуванню газу здійснюється шляхом 100-відсоткової передплати грошовими коштами до 1 числа місяця, в якому здійснюється транспортування.

У пункті 3.4 договору встановлено, що оперативний контроль за споживанням газу Замовником здійснює газорозподільне підприємство.

При укладанні договору сторони погодили предмет договору, порядок прийняття та обліку отриманого за договором газу, порядок здійснення розрахунків, відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов’язань за договором тощо.

21 лютого 2007р. при проведені перевірки газових приладів відповідача представником ВАТ "Херсонгаз" зафіксовано розбаланс у розмірі 95м. кубів газу (невідповідність показів лічильника та коректора), про що складено двосторонній акт, яким запропоновано провести у недільний термін позапланову держповірку газового лічильника. Даний акт підписано відповідачем без заперечень (а.с19).

Згідно з п. 5.11 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики №618 від 27.12.05р. (z0067-06) (надалі Правила), у разі виникнення спірних питань між обліковою організацією і споживачем щодо результатів вимірювань об'єму газу сторони договору мають право проводити спільні перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу відповідно до порядку, встановленому у розділі 12 цих Правил.

Пунктом 12.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання встановлено, що за будь - яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об’єму газу представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки(форма акту у довільній формі).

Акт підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об’ємів прийнятого-переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у п.5.13 цих Правил або умов договору у випадках виявлення недоліків, які не передбачені правилами. У разі виявлення спірних питань під час підписання акту, представник сторони, яка перевіряється, підписує акт з викладенням окремої думки.

У відповідності до п. 3.9 Договору, газорозподільне підприємство у разі виявлення несправності приладів обліку або сумніву у достовірності їх показань, має право вимагати позачергової повірки приладів обліку в органах Держстандарту України та бути присутнім при її проведенні. Якщо за результатами повірки прилад обліку визнано непридатним до застосування, оплата за проведення позачергової повірки проводиться замовником, при позитивних результатах повірки - газорозподільним підприємством.

З матеріалів справи та пояснень представників сторін слідує, що оскільки відповідачем не виконано припису позивача та не проведено у недільний термін повірку вузла обліку газу, представник відповідача 06.03.2007р. був викликаний на комісію по списанню та нарахуванню обсягів газу споживачам до ВАТ "Херсонгаз", де вирішено зняти вузол обліку газу та направити його на повірку для з'ясування обсягу спожитого газу у лютому 2007 року.

Відповідно до довідки Державного підприємства "Херсонський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації", яка видана за результатами проведення повірки 07 березня 2007р. встановлено, що похибка вимірювання лічильника перевищує допустимі значення (Q min = -2,63 %; Q max =1,62 %). На підставі даного висновку, лічильник газу промисловий ЛГ-к-100-Ех; G 250 № 8236, що належить відповідачу, визнано непридатним до застосування.

Відповідно до п. 10.3. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики №618 від 27.12.05р. (z0067-06) , границі основної допустимої відносної похибки вимірювання об'єму газу під час використання лічильників газу становлять Q min +/-2.0%, Qmax+/-1.0%. Натомість, відповідно до даних протоколу вимірювань та довідки про непридатність вимірювальної техніки Q min - Qmax становить -2,63%. +1,62% відповідно. Таким чином вбачається невідповідність похибки нормованим значенням, про що також зазначено у довідці держповірника та у протоколі повірки від 07.03.2007р. (а.с. 28), які не було оскаржено відповідачем у встановленому законом порядку.

Відповідно до п. 7 договору відповідальність за належний стан та працездатність приладів обліку газу, а також за їх своєчасну повірку несуть керівники підприємств та організацій, на балансі яких знаходяться прилади. Лічильник газу ЛГ-к-100-Ех; G 250 № 8236 належить відповідачу, що останнім не заперечується.

Порядок і підстави проведення перерахунків об'єму протранспортованого газу встановлено у п. 5.13 Правил, згідно з абз. 2 якого однією з підстав для здійснення перерахунку об'єму протранспортованого газу є непридатність до застосування ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача (п. 5.13.2 Правил).

Відповідно до пп. 6 п. 3.13 договору №1-394ПТ газорозподільне підприємство визначає обсяг спожитого газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання замовника з розрахунку його цілодобової роботи у звітний період якщо за результатами повірки прилади обліку визнано непридатними до застосування.

Договір №1-394ПТ№1-394ПТ від 31.01.06р. не оскаржено і не визнано у встановленому законом порядку недійсним, тому в силу вимог ст. 629 ЦК України умови цього договору є обов’язковим для сторін.

Оскільки за результатами проведеної повірки газовий лічильник позивача визнаний непридатним до застосування, позивачем цілком правомірно проведено перерахунок об'єму спожитого газу за звітний період з 01 лютого 2007 року по 28 лютого 2007 року (включно) з підстав визначених пп. 6 п. 3.13 договору, зокрема непридатності приладу обліку для застосування. За результатами розрахунку встановлено обсяг спожитого газу, який становить 12,034 тис.м3, вартістю 11174 грн. 28 коп. Відповідачем рахунок виставлений на вказану суму не сплачений, заборгованість до теперішнього часу не погашена.

Вказані факти, в тому числі і дійсні обсяги споживання природного газу у лютому 2007р.з урахуванням перерахунку обсягу спожитого газу, також встановлені у постанові Вищого господарського суду України від 05.02.2008р., прийнятої за наслідками розгляду спору між тими ж сторонами у справі № 14/144-пд-07.

Таким чином, враховуючи, що відповідно до абз. 2 п. 5.13 Правил, пп.6 п.3.13 договору від 30.12.2005р. №2-815П підставою для здійснення перерахунку об'єму протранспортованого газу та визначення обсягу спожитого газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання є визнання приладу обліку непридатним до застосування за результатами повірки (пп. 6 п. 3.13 договору), за результатами перевірки технічного стану вузла обліку газу (п. 5.12 Правил) і встановлення господарським судом факту непридатності до застосування лічильника газу за результатами позачергової повірки, висновки господарського суду першої інстанції про наявність підстав для визначення обсягу спожитого газу відповідно до умов пп. 6 п.3.13 договору відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи (оскільки саме визнання приладу обліку непридатним до застосування за результатами повірки є підставою для визначення обсягу спожитого газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання відповідача з розрахунку його цілодобової роботи за звітний період —пп. 6 п. 3.13 договору).

Доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним та наступним.

Безпідставними є твердження заявника апеляційної скарги щодо періоду нарахування, так як розбаланс показань лічильника газового промислового ЛГ-100-Ех; G 250 №8236 та газового коректору виявлено 21 лютого 2007 року, що зафіксовано відповідним актом ВАТ "Херсонгаз". Відповідно до п.п.6 п. 3.13 Договору газорозподільне підприємство визначає обсяг спожитого газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання Замовника із розрахунку його цілодобової роботи за звітний період у випадку визнання приладу обліку непридатним до застосування за результатами повірки. Дане положення Договору пов'язує визначення обсягу спожитого газу з результатами повірки, але не ставить в залежність звітний період від дати проведення повірки приладу обліку. Як зазначалось, у п.12.10 Правил двостороннє підписаний акт перевірки також є підставою для перерахунків обсягу прийнятого-переданого газу. За таких обставин поточним звітним місяцем, у якому проведено перевірку та виявлено порушення обліку, є лютий 2007 року, тому перерахунок об'єму спожитого газу здійснено саме за звітний період з 01 лютого 2007 року по 28 лютого 2007 року включно.

Положення договору №1-394пт передбачають можливість використання Замовником природного газу понад встановлені обсяги, зокрема п. 3.15. та п. 4.4 Договору. Обсяги газу, передані Замовнику, та послуги надані ВАТ "Херсонгаз" оформлюються щомісячно актом. Відповідно до п. 6.2. Договору остаточна вартість послуг, що були надані у звітному місяці, визначається виходячи з фактично спожитих обсягів газу. Отже, включення до акту послуг з транспортування та постачання природного газу, обсяги якого визначено за проектною номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання у зв'язку з тим, що прилади обліку за результатами повірки визнано непридатними до застосування, здійснено відповідно до умов Договору.

14.03.2007р. на адресу відповідача направлено два примірники акту №105-39411 приймання - передачі природного газу на 12.034 м3 та акту №105-394-1Т на виконання послуг транспортування/постачання природного газу за лютий 2007 року з проханням до 19 березня 2007 р. розглянути, підписати та по одному примірнику актів повернути на адресу ВАТ "Херсонгаз".

Відповідач, враховуючи вищенаведені обставини, безпідставно відмовився від підписання акту №105-3941Г та №105-394-1Т з посиланням на те, що з довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки на вбачається непридатність лічильника природного газу.

Твердження відповідача проте, що з довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки не вбачається непридатність лічильника природного газу, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки відповідно до п. 10.3. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики №618 від 27.12.2008р. границі основної допустимої відносної похибки вимірювання об'єму газу під час використання лічильників газу становлять Q min +/-2.0%, Qmax+/-1.0%. Натомість, відповідно до даних протоколу вимірювань та довідки про непридатність вимірювальної техніки Q min, Q max становить -2,63е +1,62% відповідно, що свідчить про невідповідність похибки нормованим значенням, про що також зазначено у довідці держповірника.

Відповідно до п. п. 2.2.2., 2.2.4. Договору №1-394ПТ від 31.01.06 р. Замовник - ВАТ "Херсонський електромашинобудівний завод" зобов'язаний наказом по підприємству затвердити допуск в будь-який час представників Газорозподільного підприємства на об'єкт Замовника для огляду газопроводів, газоспоживаючого обладнання, приладів відліку, контролю за споживанням природного газу, звірки взаєморозрахунків та призначити відповідальну особу за достовірний облік природного газу, своєчасну та достовірну передачу оперативної інформації про використання газу Газорозподільному підприємству (ВАТ "Херсонський електромашинобудівний завод"). Також замовник зобов'язаний скласти експлуатаційний газовий паспорт підприємства на об'єкт споживання природного газу. Станом на 01.01.06р. головою правління ВАТ "Херсонський електромашинобудівний завод" Коровіним С.В. затверджено Експлуатаційний паспорт підприємства ВАТ "Херсонський електромашинобудівний завод", відповідно до якого відповідальним на підприємстві за газове господарство визначено Шаповалова Юрія Георгійовича, це ж зазначено і у наказі від 15.09.2005 р. №82. Будь-якої інформації щодо зміни на підприємстві особи відповідальної за газове господарство, від ВАТ"Херсонський електромашинобудівний завод" до позивача не надходило.

Інші доводи заявника апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Вказані обставини досліджені судом першої інстанції на підставі наданих в судове засідання сторонами доказів. Порушення або неправильного застосування норм матеріального і процесуального права не вбачається, підстави для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду відсутні.

Судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції, відповідно до статті 49 ГПК України, слід віднести на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. 49, ст. ст. 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Херсонський електромашинобудівний завод", м.Херсон залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 07.10.2008р. у справі № 10/285-08 залишити без змін.