Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Капацин Н.В.

суддів: Пашкіної С.А.

Поляк О.І.

при секретарі:

За участю представників:

від позивача - Галадій О.М. (довір. № 18/18 від 20.12.08р.)

Дячко І.О. (довір. № 16/07-д від 08.04.08р.)

відповідача – 1. Коробова О.Л. (довір. від 26.12.08р.)

2.Дякулич О.О. (довір. від 15.08.08р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Виробничо-торгова фірма "Радосинь"

на рішення Господарського суду м.Києва від 11.12.2008

у справі № 38/216 (Власов Ю.Л.)

за позовом Закритого акціонерного товариства "Виробничо-торгова фірма "Радосинь"

до Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Київської міської філії АКБ соціального розвитку "Укрсоцбанк"

Українсько-американського спільного підприємства у формі Товариства зобмеженою відповідальністю "Каіс"

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.12.08р. припинено провадження у справі № 38/216.

Ухвала суду першої інстанції ґрунтується на тому, що предметом спору у даній справі є бажання позивача не допустити виконання виконавчого напису нотаріуса та звернення стягнення на майно позивача та намагання відповідача виконати вказаний виконавчий напис та звернути стягнення на майно позивача. Суд першої інстанції вказує, що спір існує між позивачем і відповідачем з приводу виконання виконавчого напису, а не з приводу його оскарження, при цьому спори, пов’язані з оскарженням виконавчого напису нотаріуса, господарським судам не підвідомчі. Разом з тим, вказаний виконавчий напис фактично виконано, звернуто стягнення на майно позивача, дане майно реалізовано, кошти перераховані відповідачу 2, що підтверджується постановою підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у м. Києві про закінчення виконавчого провадження від 12.05.08р.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.12.08р. у справі № 38/216 та направити матеріали справи до суду першої інстанції для розгляду.

В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що судом першої інстанції невірно застосовано пункт 11 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу, оскільки господарський суд припиняє провадження у справі у випадку, якщо між сторонами відсутній предмет спору. Предметом спору є матеріально-правова вимога про захист порушеного права. У даній справі спір виник про наявність у СП ТОВ "КАІС" права на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса. Відповідач посилається на пункт 3.1 роз’яснення Президії Вищого господарського суду України від 23.08.1994р. № 02-5/612 (v_612800-94) "Про деякі питання практики застосування статей 80 та 81 Господарського процесуального кодексу України", відповідно до якого припинення провадження у справі у разі припинення існування предмета спору є можливим лише в разі, якщо між сторонами у зв’язку з цим не залишилося неврегульованих питань. При цьому суд припинивши провадження у справі, не взяв до уваги, що між сторонами залишається невирішеним питання правомірності звернення стягнення на предмет іпотеки за вказаним виконавчим написом. Спірний виконавчий напис став підставою для звернення стягнення на майно підприємства.

АКБ "Укрсоцбанк" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що оспорюваний виконавчий напис фактично виконано, звернуто стягнення на предмет іпотеки, нерухомість реалізовано та кошти перераховано СП ТОВ "Каіс". Оскільки, виконавчий напис виконано, відсутній предмет спору, а провадження у справі підлягає припиненню на підставі пункту 11 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу. Відповідач просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.12.08р. залишити без змін.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 14.01.09р.

В судове засідання 14.01.09р. апеляційної інстанції не з’явилися представники позивача та відповідача 2, у зв’язку з чим розгляд апеляційної скарги відкладено на 28.01.09р.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів встановила наступне:

Між Акціонерним комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Київської міської філії АКБ "Укрсоцбанк" та Закритим акціонерним товариством "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" укладено договір № 02-23/182 від 23.04.04р. про надання невідновлюваної кредитної лінії. На забезпечення виконання зобов’язань по кредитному договору між позивачем і відповідачем укладено договір іпотеки № 05-12/692 від 23.04.04р., за умовами якого ЗАТ "ВТФ "Радосинь" у якості забезпечення виконання всіх своїх зобов’язань за кредитним договором від 23.04.04р., передало АКБ "Укрсоцбанк" в іпотеку нерухоме майно, а саме: нежилу будівлю (літера А), загальною площею 2911,6 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 6.

На виконання умов кредитного договору ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" отримано від АКБ "Укрсоцбанк" кількома траншами 2 300 000 грн.

У зв’язку з невиконанням ЗАТ "ВТФ "Радосинь" договірних зобов’язань, 23.12.04р. Приватним нотаріусом Київського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на нежилу будівлю загальною площею 2 911,6 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 6, що належить ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" та передана в іпотеку АКБ "Укрсоцбанк" за договором іпотеки від 23.04.04р., в якості забезпечення зобов’язань за договором про надання невідновлюваної кредитної лінії № 02-23/182 від 23.04.04р. За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна, задоволено вимоги АКБ "Укрсоцбанк" у розмірі 1 983 239,64 грн. із яких: кредит в сумі 1 750 000 грн., пеня за несвоєчасно погашений кредит у сумі 8 925 грн., пеня за несвоєчасно сплачені відсотки у сумі 276,44 грн., заборгованість по несплачених відсотках у розмірі 24 038,20 грн., штрафні санкції у сумі 200 000 грн., плата за вчинення виконавчого напису у сумі 1 700 грн.

Постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Деснянського районного управління юстицій у м. Києві від 18.03.05р. № 181/15 відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню оскаржуваного виконавчого напису та запропоновано ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" виконати виконавчий документ шляхом перерахування суми боргу 1 983 239,64 грн. на користь АКБ "Укрсоцбанк" в добровільному порядку.

19.12.05р. між Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" і Українсько-американське спільне підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "КАІС" укладено договір уступки вимоги, відповідно до якого СП ТОВ "КАІС" одержало право вимоги виконання ЗАТ "Виробничо торгова фірма "Радосинь" зобов’язань за кредитним договором про надання невідновлювальної кредитної лінії № 02-23/182 від 23.04.04р., укладеного між позивачем і відповідачем, в частині погашення заборгованості, сплати штрафних санкцій та інфляційних збитків за прострочення виконання зобов’язань за вказаним договором.

31.01.06р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" і Українсько-американським спільним підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "КАІС" укладено договір про відступлення прав за договором іпотеки, відповідно до якого СП ТОВ "КАІС" набуває права за договором іпотеки № 05-12/692 від 23.04.04р.

ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Статтями 15, 16, 18 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Суд може захисти цивільне право способом, встановленим договором або законом. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 7 статті 50 Закону України "Про нотаріат" спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження.

В пункті 21 Рекомендації Вищого господарського суду від 27.06.07р. № 04-5/120 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" (va120600-07) зазначено, що спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається господарським судом за позовом боржника до стягувача, якщо суб’єктний склад спору відповідає приписам статті 1 ГПК.

Згідно зі статтею 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи тощо мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають, зокрема, при виконанні господарських договорів та з інших підстав.

Оскільки, боржником за кредитним договором № 02-23/182 від 23.04.04р. іпотекодавцем за договором іпотеки № 05-12/692 від 23.04.04р. є юридична особа - ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь", яке є позивачем у справі, кредитором за вищезазначеними договорами є юридична особа – АКБ "Укрсоцбанк", за ініціативою якого вчинено виконавчий напис, справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Ухвалою 11.12.08р. Господарського суду міста Києва припинено провадження у справі № 38/216 за позовом ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" на підставі пункту 11 частини 1 статті 80 ГПК України, оскільки постановою Підрозділу примусового виконання рішень головного управління юстиції у м. Києві від 12.05.08р. виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого 23.12.04р. про звернення стягнення на нежилу будівлю (літера А) загальною площею 2 911,6 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 6. закінчено. За рахунок коштів, виручених від реалізації заставленого майна, задоволені вимоги УАСП ТОВ "КАІС" в сумі 1 983 239,64 грн., яке не являється стороною іпотечного договору.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Відсутність предмета спору означає відсутність спірного матеріального правовідношення між сторонами. Предметом позову – є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, яка кореспондує зі способами захисту права, які зазначені у статті 16 Цивільного кодексу України. Способами захисту цивільних прав та інтересів є, зокрема визнання права.

23.12.04р. Приватним нотаріусом Київського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, яким звернуто стягнення на нежилу будівлю загальною площею 2 911,6 кв.м., що розташований за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 6, що належить ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" та передана в іпотеку АКБ "Укрсоцбанк" за договором іпотеки від 23.04.04р., в якості забезпечення зобов’язань за договором про надання не відновлюваної кредитної лінії № 02-23/182 від 23.04.04р., для задоволення вимог АКБ "Укрсоцбанк" у розмірі 1 983 239,64 грн. за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Приписами статті 88 даного Закону встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, зокрема постановою № 1172 від 29.06.1999 року.

Стаття 33 Закону України "Про іпотеку" передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За виконавчим написом нотаріуса від 23.12.04р. боржником є ЗАТ "Виробничо-торгова фірма "Радосинь", а кредитором - АКБ "Укрсоцбанк".

АКБ "Укрсоцбанк" відповідно до договору уступки вимоги від 19.12.05р. та договору про відступлення прав за договором іпотеки передав свої права (за кредитним договором № 02-23/182 від 23.04.04р. та договором іпотеки від 23.04.04р.) СП ТОВ "КАІС".

Кредитор, що здійснив відступлення права не може продовжувати приймати участь в первісному зобов’язанні.

Згідно зі статтею 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" до кредитних операцій відносяться операції, зазначені у пункті 3 частини першої статті 47 цього Закону. Згідно з частиною третьою названої статті операції, визначені пунктами 1-3 частини першої цієї статті (у тому числі розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик), належить виключно до банківських операцій, здійснювати які у сукупності дозволяється тільки юридичним особам, які мають банківську ліцензію. В роз’ясненні Вищого арбітражного суду України від 06.10.1994 за № 02-5/706 (v_706800-94) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з укладенням та виконанням кредитних договорів" вказується, що договори кредитування, укладені між підприємствами та організаціями з порушенням зазначених законодавчих приписів, визначаються господарським судом недійсними.

Враховуючи, що за договором про уступку вимоги від 19.12.05р. АКБ "Укрсоцбанк" передав Спільному підприємству "КАІС" зобов’язання за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії № 02-23/182 від 23.04.04р. суд першої інстанції не дослідив правомірність вчинення таких дій з огляду на те, що 31.01.06р. між АКБ "Укрсоцбанк" і Спільним підприємством "КАІС" укладено договір про відступлення прав за договором іпотеки, який укладався на забезпечення виконання кредитного договору.

В силу статті 512 Цивільного кодексу України судом першої інстанції не досліджено питання правомірності заміни кредитора у зобов’язанні, оскільки частина 3 статті 512 Цивільного кодексу встановлює, що кредитор у зобов’язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

Господарським судом міста Києва при закритті провадження по даному спору у зв’язку з відсутністю предмета спору не вирішено питання щодо правомірності виконання виконавчого напису на користь Спільного підприємства "КАІС", оскільки виконавчий напис нотаріуса від 23.12.04р. вчинений на користь АКБ "Укрсоцбанк", а згідно з договором про уступку вимоги від 19.12.05р. та договором про відступлення прав за договором іпотеки від 31.01.06р. АКБ "Укрсоцбанк" вибув із зобов’язання.

Нормою частини 5 статті 11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі вибуття однієї із сторін державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторони, а також сама заінтересована сторона мають право звернутися до суду з заявою про заміну сторони її правонаступником.

Стаття 25 Господарського процесуального кодексу допускає заміну сторони у разі її вибуття виключно з підстав, коли це сталося внаслідок реорганізації підприємства чи організації. Судом першої інстанції не досліджено судову практику Верховного Суду України і Вищого господарського суду України, яка свідчить про те, що уступка права вимоги після видачі виконавчого документа суперечить закону, а в процесі виконавчого провадження заміна стягувача (кредитора) на іншу особу, крім правонаступника, не допускається.

Крім того, поза увагою місцевого господарського суду залишено питання щодо правомірності вчинення виконавчого напису з огляду на те, що за умовами договору про надання невідновлювальної кредитної лінії № 02-23/182 від 23.04.04р. і пункт 1.4.1 договору іпотеки № 05-12/692 від 23.04.04р. визначено кінцевий термін погашення кредиту до 01.02.2005 року, а виконавчий напис про стягнення заборгованості за кредитним договором за рахунок заставленого майна вчинено 23.12.04р.

Частина 1 статті 33 Закону України "Про іпотеку" встановлює, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель справі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, безпідставними є доводи Господарського суду міста Києва, викладені в ухвалі від 11.12.08р., про відсутність предмету спору.

Пункт 3.1 роз’яснення Вищого господарського суду України від 23.08.94р. № 02-5/612 (v_612800-94) "Про деякі питання практики застосування статей 80- 81 Господарського процесуального кодексу України" передбачає, що господарський суд припиняє провадження у справі у зв’язку з відсутністю предмета спору (пункт 11 статті 80 ГПК України), зокрема у таких випадках: припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв’язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Оскільки позивачем передано на вирішення господарського суду спір про право (наявність у СП ТОВ "КАІС" права на задоволення своїх вимог за виконавчим написом нотаріуса), оснований на вчинені нотаріальної дії, суд першої інстанції помилково припинив провадження у справі на підставі пункту 11 частини 1 статті 80 ГПК України.

В силу статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Стаття 106 ГПК України передбачає, що у випадках скасування апеляційною інстанцією ухвал, зокрема про припинення провадження у справі справа передається на розгляд місцевого господарського суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101- 106 Господарського процесуального кодексу, суд,

1. Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Виробничо-торгова фірма "Радосинь" задовольнити.

2. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.12.08р. у справі № 38/216.

3. Матеріали справи № 38/216 повернути до Господарського суду міста Києва для розгляду.