Не погодившись з даним рішенням, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 21 листопада 2008 року, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 11.11.2008 року та прийняти нове рішення, яким відхилити позов Відкритого акціонерного товариства трест "Київміськбуд-1" ім. М.П. Загороднього в повному обсязі.

За апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-2001" на рішення господарського суду Київської області від 11 листопада 2008 року згідно ст. 98 ГПК України Київським міжобласним апеляційним господарським судом ухвалою від 2 грудня 2008 року порушено апеляційне провадження у справі № 9/526-08 та призначено до розгляду у судовому засіданні за участю представників сторін.

Розпорядженням заступника Голови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 22 грудня 2008 року було змінено склад колегії суддів: Головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді –Фаловська І.М., Агрикова О.В.

Про вказані обставини представників сторін повідомлено на початку судового засідання 23 грудня 2008 року, відводів складу колегії суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду, яка переглядає справу в апеляційному порядку, не заявлено.

В судових засіданнях представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-2001" наголосив, що рішення господарського суду Київської області від 11 листопада 2008 року незаконне та необґрунтоване, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме ст.ст. 173, 174, 1178 Цивільного кодексу України. Також представник відповідача зауважив, що причина аварії полягає в тому, що кран РДК-250 був розташований не у відповідності до ПВР.

Представник позивача заперечила проти апеляційної скарги та наголосила, що відповідач уникає відповідальності. Вважає, що ст. 1187 ЦК України місцевим господарським судом було застосовано правильно. Представник позивача звернула увагу суду, що збитки були завдані саме позивачу, оскільки кран РДК-250 позивач взяв у лізинг і лізингові платежі виплачені в повному обсязі.

Представник третьої особи підтвердила, що лізингові платежі сплачені в повному обсязі і кран РДК-250 перейшов у власність позивача.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК (1798-12) .

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

За згодою присутніх представників сторін та у відповідності до ч. 2 ст. ст. 85 ГПК України в судовому засіданні 27 січня 2009 року, було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

27 грудня 2005 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська лізингова компанія" був укладений Договір фінансового лізингу №32/2005-ОБ від 27.12.2005р. Згідно укладеного Договору та специфікацій до нього, предметом лізингу були два підйомники вантажно-пасажирські НЕК PLA-1200 (Нідерланди) ( а.с. 15-28).

Пунктом 2.1. Договору лізингу, передбачено, що строк користування Підйомником становить 36 місяців з моменту його передачі за актом приймання-передачі. Такий акт приймання-передачі був підписаний 09.10.2006р., тобто на момент розгляду справи Позивач на належній правовій підставі володів зазначеним Підйомником.

Отже, підйомник щогловий вантажно-пасажирський НЕК PLA-1200, реєстраційний № 38, заводський № 200508010, виготовлений 30.08.2005р. в Нідерландах, належить позивачу на підставі Договору фінансового лізингу №32/2005-ОБ від 27.12.2005р., укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська лізингова компанія".

Станом на час вирішення спору зазначений договір був чинним, зобов’язання зі сплати лізингових платежів позивачем виконані належним чином, що підтверджуються довідкою Лізінгодавця від 07.11.2008 року (а.с.171).

19 травня 2008р. Позивач та Відповідач уклали Договір № 10305/2 про надання послуг краном РДК-250 (далі Договір надання послуг краном) ( а.с. 10-13).

Відповідно до п.п. 1.1.,1.3. Договору надання послуг краном, Відповідач взяв на себе обов’язки по наданню вантажопідіймальних послуг краном RDK-250-2 (далі Кран), реєстраційний №18527, заводський №10305, виготовлено в 1985р. в Німеччині, на будівельному майданчику Позивача за адресою: м. Київ, вул. Івана Гонти, 7, а позивач зобов’язався приймати і оплачувати надані виконавцем послуги.

Умовами договору сторони передбачили (п.1.4.), що строк виконання робіт краном становить 3 (три) місяці, починаючи з дати підписання акта приймання-передачі крана на об’єкті. Відповідно Договору надання послуг краном, визначено, що підставою для початку надання послуг є підписання акту приймання-передачі крану на об’єкті замовника (п.2.1.). Відповідно до положень п.4.1 Договору на виконавця (відповідача у справі) покладається, в тому числі: надання послуг краном кваліфікованим персоналом, який здійснює його експлуатацію і належне технічне обслуговування та відповідає за технічний стан крану; до початку робіт ознайомитись з проектом виконання робіт Замовника; організувати доставку технічно справного крану на об’єкт та повернення його після закінчення робіт до місця стоянки з об’єкту, провести монтаж та демонтаж крану; здати кран в експлуатацію Держохоронпраці та Котлонагляду спільно з замовником; забезпечити на об’єкті належну експлуатацію крана та його технічне обслуговування кваліфікованими кранівниками із оплатою її праці; усувати власними силами можливі несправності на крані; передати на об’єкті кран та майно крана під охорону замовника у поза робочий час в разі відсутності його експлуатації; дотримуватися на об’єкті обслуговуючим персоналом крана правил техніки безпеки, вимог правил пожежної безпеки, правил обслуговування електроустановок споживачів, вимог охорони праці.

Відповідно до п. 4.2. Договору на замовника (позивач у справі) покладається, зокрема, забезпечення фронту робіт для крана, забезпечення на об’єкті для потреб крана електропостачання, водопостачання; у разі необхідності - влаштування на об’єкті дороги для доставки крана до місця роботи; забезпечення умов для безпечної доставки та повернення крану з об’єкту будівництва; забезпечити для роботи крану особами-стропальниками, атестованими у встановленому порядку, забезпечення надання виконавцю можливості проведення належного технічного обслуговування крана персоналом.

Отже, виходячи з умов укладеного сторонами договору, саме на Товариство з обмеженою відповідальністю "Макс-2001" як виконавця робіт, покладено обов’язок забезпечити належні монтаж, демонтаж та експлуатацію крану.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання п. 2.1. договору, 20.05.2008р. виконавець передав, а замовник прийняв кран на будівельному майданчику. Суд не погоджується з твердженнями відповідача, що згідно цього акту кран було передано позивачу у використання, оскільки між сторонами виникли відносини з надання послуг, а не майнового найму (що передбачає передання речі наймачу). Актом від 20.05.2008р. сторони лише засвідчили факт готовності крану до роботи на об’єкті позивача ( а.с. 14).

Згідно з актом оперативної перевірки від 17.07.2008р., 10.06.2008р. після монтажу проведено повний технічний огляд крану. Роботи на крані, як підтверджується матеріалами справи, проводились кранівниками відповідача.

Крім того, на будівельному майданчику позивача також проводились роботи за допомогою підйомника вантажно-пасажирського НЕК PLA-1200 (далі підйомник), реєстраційний №38, заводський № 200508010, виготовлено 30.08.2005р. в Нідерландах, що належить позивачу на підставі Договору фінансового лізингу №32/2005-ОБ від 27.12.2005р., укладеного між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська лізингова компанія".

3 липня 2008 року, на будівельному майданчику Позивача сталась аварія внаслідок якої кран, що належить Відповідачу, при виконанні вантажопідіймальних робіт, перекинувся та власною стрілою завдав пошкодження Підйомнику Позивача.

Факт падіння крану RDK 250-2 на підйомник PLA 1200 зафіксований Державною інспекцією промислової безпеки та охорони праці в котлонагляді та за підйомними спорудами у Акті оперативної перевірки № 68-07 від 17.07.2008 року (а.с.42-45).

Позивач повідомив про аварію Лізингодавця та страхову компанію з подальшим наданням Страховику необхідних документів передбачених умовами Договору страхування.

Страховик листом №1505 від 17.07.2008р. повідомив позивача про те, що подія яка сталась із застрахованим майном не є страховим випадком, внаслідок чого Страховик відмовляється здійснити виплати страхового відшкодування ( а.с 37).

12 серпня 2008 року, Позивач надіслав Відповідачу вимогу про відшкодування завданих аварією збитків ( а.с 38-39).

Місцевий господарський суд правильно кваліфікував спірні правовідносини сторін як такі, що виникли у зв'язку із заподіянням шкоди джерелом підвищеної небезпеки, яким є кран, що належить відповідачу, внаслідок зазначеної аварії.

Спеціальними нормами, які визначають поняття джерела підвищеної небезпеки, підстави виникнення зобов'язання по відшкодуванню шкоди, заподіяної джерелом підвищеної небезпеки та порядок відшкодування шкоди, завданої внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки, є статті 1187 та 1188 Цивільного кодексу України.

Джерелом підвищеної небезпеки належить визнавати будь-яку діяльність, здійснення якої створює підвищену імовірність заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею людини, а також діяльність по використанню, транспортуванню, зберіганню предметів, речовин і інших об'єктів виробничого, господарського чи іншого призначення, які мають такі ж властивості. Майнова відповідальність за шкоду, заподіяну діями таких джерел, має наставати як при цілеспрямованому їх використанні, так і при мимовільному прояві їх шкідливих властивостей (наприклад, у випадку заподіяння шкоди внаслідок мимовільного руху автомобіля).

Під володільцем джерела підвищеної небезпеки розуміється юридична особа або громадянин, що здійснюють експлуатацію джерела підвищеної небезпеки в силу права власності, повного господарського відання, оперативного управління або з інших підстав (договору оренди, довіреності тощо).

Частиною 2 статті 1187 Цивільного кодексу України передбачено, що шкода, заподіяна джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Обставиною, яка звільняє від відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, є його вибуття з володіння суб'єкта відповідальності внаслідок неправомірних дій інших осіб, або завдання шкоди внаслідок непереборної сили чи умислу потерпілого.

При цьому, обов'язок доведення обставин, що виключають відповідальність за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, покладається на його володільця.

Таким чином, підставами виникнення цивільно-правової відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки є наявність шкоди, протиправна дія заподіювача шкоди, наявність причинного зв'язку між протиправною дією та шкодою.

Відповідно до акту перевірки № 68-07 від 17.07.2008 року інспекцією зафіксовані наступні порушення: кранівник установив стріловий самохідний кран не на підготовленому майданчику, що є порушенням п. 3.13. "Типової інструкції кранівників (машиністів) стрілових самохідних кранів" НПАОП 0.00-5.03-95; не у відповідності до схем стропування вантажів проведено зачіплювання вантажу, а саме двох піддонів з цеглою, що є порушенням п.3.2. "Типової інструкції з безпечного ведення робіт для стропальників, які обслуговують вантажопідіймальні крани" НПАОП 0.00-5.04-95; не організовано проведення робіт краном в повній відповідності з проектом виконаних робіт, що є порушенням п.2.1.1. "Типової інструкції для осіб, відповідальних за безпечне проведення робіт з переміщення вантажів кранами" НПАОП 0.00-5.06-94; не отримано рішення від посадової особи Держгірпромнагляду про можливість експлуатації крана р. № 18527 після монтажу, пов’язаного із установленням крана на нове місце, що є порушенням п.п. 7.2.2.3, 7.2.3 Правил будови та безпечної експлуатації вантажопідіймальних кранів НПАОП 0.00-1.01-07 (а.с42-46).

Крім того, як підтверджується, поданими позивачем експертним висновком Державного підприємства "Київський експертно-технічний центр" №80.2 40-10-969.08 вага вантажу (500 одиниць цегли + баддя), що перебував на крані в момент падіння склала 2,5 тони, що не відповідає характеристикам вантажопідіймальності крану. Як зазначається у висновку, найбільший виліт стріли крану з жорстким гуськом на допоміжному підйомі, згідно вантажних характеристик паспорту крану складає 24,65 метрів, що відповідає вантажопідіймальності 0,6 тон. Вантаж 2,5 тони знаходився на допоміжному підйомі. Фактичний виліт стріли крану з жорстким гуськом на допоміжному підйомі, за результатами геометричних вимірів склав 27 метрів, що виходить за вантажні характеристики передбачені його паспортом (а.с . 143-144).

Переміщення краном вантажу вагою 2,5 тонни, за допустимих 0,6 тони, також підтверджується висновком Державного підприємства "Київський експертно-технічний центр" № 80.2 40-10-0952.08 (а.с 127-129).

Враховуючи встановлені актом перевірки та висновком експертизи порушення, місцевий суд дійшов правильного висновку, що тягар відповідальності за шкоду, спричинену належним відповідачу джерелом підвищеної небезпеки (краном) покладається саме на відповідача (п. 4.1 договору), який не забезпечив належного виконання норм експлуатації крану. Посилання відповідача на те, що кран був розташований не у відповідності до ПВР, як вину позивача, є безпідставними. Оскільки, працівник відповідача (кранівник) відповідно до вимог правил не мав права приступати до здійснення робіт на непідготовленому майданчику, та здійснювати підйом не належно закріпленого вантажу та вагою, що перевищує технічні можливості підйомного механізму.

Щодо розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню позивачу колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). При цьому місцевим господарським судом не враховано, відшкодовуються витрати для відновлення права, а не речі.

Відповідно до листа № б/н заводу-виробника (HEK Manufacturing B.V.) від 01.08.2008р., підйомнику завдані такі пошкодження, що виключають його подальшу експлуатацію та ремонт, і даний тип підйомника вже знято з виробництва (а.с.33-34).

Колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з того, що позивачу повинні бути відшкодовані втрати, яких він зазнав у зв'язку з пошкодженням (знищенням) речі.

Згідно ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до статті 1187 ЦК України відповідальність за шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки, покладається на особу, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку, навіть якщо ця особа безпосередньо не здійснювала експлуатації цього джерела. Отже, щодо зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на особу без її вини (статті 1187 ЦК України). Володілець звільняється від обов'язку відшкодування шкоди тільки тоді, коли доведе, що шкоду було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого.

Статтею 1192 ЦК України надає потерпілому право вибору способу відшкодування шкоди. При розгляді спору про відшкодування шкоди шляхом покладення на особу обов'язку відшкодувати її в натурі (надати річ того ж роду і якості, полагодити пошкоджену річ тощо) суду слід серед іншого встановити можливість відшкодування шкоди в натурі винною особою.

Коли відшкодування шкоди в натурі неможливе, потерпілому відшкодовується в повному обсязі збитки відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі. Вказане знайшло своє відображення в Рекомендаціях Президії ВГСУ від 29.12.2007 р. N 04-5/239 (va239600-07) "Про внесення змін та доповнень до роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 01.04.94 N 02-5/215 (v_215800-94) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди".

Згідно наданої позивачем довідки № 89 від 27 січня 2009 року "На балансі ВАТ трест "Київміськбуд-1"імені М.П. Загороднього станом на 27 січня 2009 року, обліковується підйомник вантажопасажирський одномачтовий ПЛА-1200, залишкова вартість якого складає 404 187 грн. 62 коп."

Колегія суддів, вважає вказану в довідці суму –реальною вартістю втраченого майна, а не вартістю аналогічного підйомника, оскільки у вартості аналогічного підйомника не враховується моральне та фізичне зношення пошкодженої речі, яке відбулося за період її експлуатації позивачем.

Крім того, позивачем надано сертифікат походження, згідно якого вага пошкодженого підйомника складає 7,6 т. Відповідно до специфікації № 8 до Договору між позивачем та ТзОВ "Київекспомет" вартість однієї тони брухту складає 520 грн. (без ПДВ). Отже за продаж металобрухту (пошкодженого підйомника), позивач отримає 3952 грн., А тому збитки зменшаться на вказану суму.

Виходячи з викладеного, позивачу нанесені збитки в сумі 400 235 грн. 62 коп., що складає залишкову вартість за мінусом вартості металобрухту.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Позивач не надав документальних доказів в обґрунтування понесення решти суми збитків (зокрема витрати на демонтаж в сумі 60000 грн.).

Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України N 11 від 29 грудня 1976 року "Про судове рішення" (v0011700-76) (Із змінами і доповненнями): "Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України."

Господарським судом Київської області при прийнятті р ішення у справі не виконано вимог викладених вище. У зв’язку з чим місцевий суд визнав встановленими обставини, які не доведені позивачем і не підтверджуються матеріалами справи тому частково прийшов до помилкового висновку щодо задоволення позову в повній сумі. Фактично місцевий господарський суд стягнув вартість створення (покупки) нової речі, а не відшкодування вартості знищеної.

З огляду на зазначене колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-2001" підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Київської області від 11 листопада 2008 року необхідно скасувати у зв’язку із недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та прийняти нове рішення, яким позов Відкритого акціонерного товариства трест "Київміськбуд-1" ім. М.П. Загороднього задовольнити частково в сумі 400 235 грн. 62 коп., а в решті - відмовити.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати відшкодовуються сторонам за рахунок другої сторони, пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 99, 101-102, п. 2 ст. 103, п. 1 та 2 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський міжобласний апеляційний господарський суд, -

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-2001" на рішення господарського суду Київської області від 11 листопада 2008 року по справі № 9/526-08 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Київської області від 11 листопада 2008 року по справі № 9/526-08 скасувати.

Прийняти нове рішення. Позов задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-2001"(08113, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петрушки, вул. Л. Українки,28, код ЄДРПОУ 31495854) на користь Відкритого акціонерного товариства трест "Київміськбуд-1"імені М.П. Загороднього (04209, м. Київ, вул. Лебединська, 6, код ЄДРПОУ 04012655) збитки в сумі 400 235 грн. 62 коп., витрати по сплаті державного мита в сумі 4002 грн. 36 коп., та 118 (сто вісімнадцять) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позову –відмовити.

3. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства трест "Київміськбуд-1" ім. М.П. Загороднього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Макс-2001" - відшкодування державного мита сплаченого за розгляд справи в Київському міжобласному апеляційному господарського суді в сумі 3 959 грн. 01 коп.