Позивач –Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання" в особі Серговської філії, м. Стаханов Луганської області (далі за текстом –ТОВ "ЛЕО") звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом від 16.02.07 № 01ю/400 до відповідача –Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант", м. Стаханов Луганської області (далі за текстом –ТОВ "Атлант") про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію в сумі 160 428,37 грн., нарахованої за актом від 16.11.06 № 501068.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 20.11.07 у справі № 4/168, яке було залишене без змін постановою Луганського апеляційного господарського суду від 22.01.08 у справі № 4/168, зазначений позов був задоволений частково, стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за недовраховану електричну енергію у сумі 2 708,88 грн., у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.05.07 у справі № 4/168 рішення Господарського суду Луганської області від 20.11.07 та постанову Луганського апеляційного господарського суду від 22.01.08 у справі № 4/168 скасовано, справу № 4/168 передано на новий розгляд до Господарського суду Луганської області, оскільки судами не досліджено:

ѕ питання, чи є вірним в даному випадку здійснення розрахунку по потужності за вимогами законодавства України;

ѕ в акті від 06.07.07 головним інженером Стахановського РЕМ Серговської філії вказано, що замір перетину кабелю, який входить в приміщення АЗС, не проводився, вказані обставини судами не досліджувалися;

ѕ з якого часу споживалася відповідачем електроенергія на об’єкті, придбаному, як встановлено судами, 28 грудня 2004 року ТОВ "Атлант" за договором купівлі –продажу у ВАТ "Луганськнафтопродукт".

Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 16.12.08 у справі № 5/107(4/168) вищезазначений позов був задоволений також частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 9 109,66 грн. боргу за недовраховану електроенергію, провадження у справі щодо стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію в сумі 2 708,88 грн. припинене на підставі п. 11 ч. 1 ст. 80 ГПК України, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивоване наступним.

Факт порушення відповідачем пунктів 1.3. та 5.1. Правил підтверджений матеріалами справи та не спростований відповідачем.

Відповідно до пункту 1.2 Правил електроустановка - це комплекс взаємопов'язаних устаткування і споруд, призначених для виробництва або перетворення, передачі, розподілу чи споживання електричної енергії.

Автозаправну станцію, розташовану за адресою м. Теплогірськ Луганської області по вул. Революції, 60, було придбано відповідачем за Договором купівлі-продажу від 28.12.04 та прийнято за Актом приимання-передачі від 29.12.04. У Акті зокрема зазначено, що роз'єднувач 3-х полосний типу РЛН-10/200 відсутній.

Як вбачається з матеріалів справи, роз'єднувач 3-х полосний РЛН 10/200 було придбано відповідачем у ТОВ "Атлант" за договором купівлі-продажу від 12.10.06, що підтверджено також видатковою накладною № 7 від 24.10.06, актом прийому-передачі, витягом з книги купівлі-продажу ТОВ "Атлант", податковою накладною, платіжним дорученням № 692 від 30.10.06, актом звірення розрахунків станом на 01.07.07, витягом з журналу-ордеру та звіту основних засобів відповідача за період з 01.10.06 по 31.10.06 (надано за супровідним листом № 116 від 15.12.08) та письмовими поясненнями ТОВ "Атлант" за листом №118 від 15.12.08. Фактично роз'єднувач 3-х полосний РЛН 10/200 було передано відповідачу 24.10.08 відповідно до видаткової накладної № 7, що підтверджено також письмовими поясненнями ТОВ "Атлант" за листом №118 від 15.12.08.

Як свідчить паспорт, дата випуску та упаковки роз'єднувача 3-х полосного РЛН 10/200 - липень 2006 року.

Згідно посібника з експлуатації, роз'єднувач серії РЛН призначений для включення та відключення під напругою ділянок електричного ланцюгу високої напруги, тобто за відсутністю такого роз'єднувача неможливе підключення до електричної мережі споживання електричної енергії, що також зазначено у п. 1 висновку судової електротехнічної експертизи № 8266.

Високовольтний повітряний роз'єднувач є частиною комплексу, без якого неможлива передача та споживання електричної енергії, тобто є частиною електроустановки, від дати придбання якої згідно з пунктом 2.6. Методики залежить правильність визначення загального обсягу електроенергії, спожитої самовільно.

Оскільки відповідачем не доведено факт встановлення роз'єднувача 30.10.06, то на думку суду обсяг недоврахованої електричної енергії та її вартість слід обчислювати з дати приймання-передачі роз'єднувача відповідачем від ТОВ "Атлант", тобто з 24.10.06.

З урахуванням розрахунку позивача, а також пояснень позивача до розрахунку та за період з 24.10.06 по 16.11.06 за 24 дні, вартість недоврахованої електричної енергії за розрахунком суду буде складати 9 848 грн. 78 коп., разом з ПДВ 11818 грн. 54 коп.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було сплачено заборгованість за недовраховану електричну енергію у сумі 2 708 грн. 88 коп., що підтверджено платіжним дорученням № 819 від 11.12.07, то у цій частині провадження у справі слід припинити на підставі п.11 ч.1 ст. 80 ГПК України, судові витрати у цій частині відносяться на відповідача.

Не погодившись з винесеним рішенням, позивач –ТОВ "ЛЕО" звернувся до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 26.12.08 № 01ю/535, якою просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 16.12.08 у справі № 5/107(4/168) частково, як винесене при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та з порушенням норм матеріального права і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "ЛЕО" задовольнити частково та стягнути з відповідача на користь позивача 158 255,20 грн. боргу за недовраховану електроенергію. В частині припинення провадження у справі щодо стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію в сумі 2 708,88 грн. рішення Господарського суду Луганської області від 16.12.08 залишити без змін.

26.01.09 (згідно власноручного надпису та штампу суду) позивач подав уточнення від 26.01.09 № 14 вимоги апеляційної скарги щодо прийняття нового рішення у справі та просить стягнути з відповідача на користь позивача 157 719,49 грн. боргу за недовраховану електроенергію.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Позивач вважає, що відповідно до договору купівлі –продажу від 12.10.06 право власності у набувача на переданий товар (роз’єднувач 3-х полосний РЛН 10/200) наступає з моменту передання цього товару. Доказом передання майна є саме акт прийняття –передачі, а не видаткова накладна і тим більше не лист відповідача. Акт прийняття –передачі складено 12.10.06, а тому і право власності на цей роз’єднувач виникло у відповідача 12.10.06, а не 24.10.06, як помилково визначив суд.

Роз’єднувач 3-х полосний типу РЛН –10/200 не є єдиним у своєму роді, не вирізняється від інших своїми неповторними ознаками, тобто не є індивідуально визначеною річчю. Цей роз’єднувач визначений лише родовими ознаками. А тому не можна стверджувати, що саме цей роз’єднувач, який був придбаний відповідачем за договором купівлі –продажу 12.10.06 був встановлений на об’єкті відповідача "автозаправна станція" в м. Теплогорську по вул. Революції, 60. Це є лише припущенням суду. Договір купівлі –продажу доказує лише факт придбання у власність роз’єднувача певного типу, але ніяким чином не підтверджує, що саме він був встановлений на об’єкті відповідача. Тобто роз’єднувач міг бути встановлений відповідачем в будь –який час після набуття права власності на об’єкт.

Не погодившись з винесеним рішенням, відповідач –ТОВ "Атлант" звернувся до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 26.12.08 № 123, якою просить скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 16.12.08 у справі № 5/107(4/168), як винесене при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та з порушенням норм матеріального і процесуального права, прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ "ЛЕО" в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Судом встановлено тільки час можливого придбання роз’єднувача, а не з якого часу споживалася відповідачем електроенергія на об’єкті. Придбання роз’єднувача без монтування та встановлення на АЗС не є фактом споживання електричної енергії.

Протокол від 26.10.06 № 109 не може вважатися належним доказом встановлення роз’єднувача, тому що цей протокол є складеним та підписаним тільки працівниками позивача, тобто є одностороннім; він не відображає наявність роз’єднувача; засвідчує вимір опору розтікання на основних заземленнях та заземлюючих магістралей низьковольтної лінії, що знаходиться після щоглового трансформатору.

Судом невірно зроблено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії через невірне застосування пункту 2.6 Методики, а саме невірно визначений розрахунковий час споживання –слід було з 30.10.06, переріз алюмінієвого кабелю –слід було 16 ммІ та максимальну можливу силу струму –слід було 68 А.

Розпорядженням голови Луганського апеляційного господарського суду від 08.01.09 у справі № 5/107(4/168) для розгляду зазначених апеляційних скарг, у відповідності до ст. 28 Закону України "Про судоустрій України", призначено судову колегію у складі: Перлова Д.Ю. –судді –головуючого, суддів – Лазненко Л.Л., Медуниці О.Є.

Сторони Луганським апеляційними господарським судом належними чином повідомлені про час та місце розгляду справи (повідомлення від 15.01.09 про вручення поштового відправлення № 5022077 - ТОВ "ЛЕО" та від 17.01.09 № 5022069 його Серговській філії; повідомлення від 17.01.09 про вручення поштового відправлення № 5022050 –ТОВ "Атлант").

Відзивом від 26.01.09 № 15 позивач по справі –ТОВ "ЛЕО" відхилив доводи апеляційної скарги відповідача та вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Відзивом від 21.01.09 № 6 відповідач по справі –ТОВ "Атлант" відхилив доводи апеляційної скарги позивача та вважає що вона не підлягає задоволенню.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу від 26.12.08 № 01ю/535 (з уточненням від 26.01.09 № 14) Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", м. Луганськ слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу від 26.12.08 № 123 Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант", м. Стаханов Луганської області слід залишити без задоволення, рішення Господарського суду Луганської області від 16.12.08 у справі № 5/107(4/168) слід залишити без змін з наступних підстав.

1 жовтня 2004 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об'єднання" (постачальником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Атлант" (споживачем) був укладений договір про постачання електричної енергії № А2566 (а.с. 58-72, т. 1, далі за текстом - Договір), за умовами якого позивач прийняв на себе зобов'язання постачати електричну енергію відповідачу, а відповідач - вносити відповідну плату протягом п'яти днів з дня отримання від енергопостачальника рахунків, у тому числі і за недовраховану електроенергію. У додатку "Перелік цехів, підрозділів споживача"(а.с. 71, т. 1), який у відповідності до п. 9.1 є невід’ємною частиною договору, сторонами був визначений список цехів, підрозділів споживача, що розташовані поза територією, адреса якої визначена у п. 10 договору (м. Стаханов, вул. Технологічна, 17), а саме: АЗС № 3 (м. Стаханов, вул. Б. Хмельницького, 79) та АЗС № 5 (м. Стаханов, вул. Нестерова).

Тобто суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що факт укладення між сторонами у справі Договору про постачання електричної енергії від 01.10.04 № А2566 підтверджений матеріалами справи.

Частинами 1, 2 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997р. № 575/97 –ВР встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до п. 9.1 договору усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

Як вбачається з договору від 28.12.04 (а.с. 54-57, т.1) купівлі –продажу автозаправної станції, укладеного між відповідачем (покупцем) та Відкритим акціонерним товариством "Луганськнафтопродукт" (продавцем), посвідченого приватним нотаріусом Стахановського міського нотаріального округу Плоткіною Л.А. 28.12.04 і зареєстрованого в реєстрі за № 5288, Відкрите акціонерне товариство "Луганськнафтопродукт" зобов'язалося передати Товариству з обмеженою відповідальністю "Атлант" автозаправну станцію розташовану за адресою м. Теплогірськ Луганської області по вул. Революції, 60, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Атлант" зобов'язалося прийняти цю автозаправну станцію і сплатити за неї обговорену грошову суму. Відповідно до розділу 3 цього договору сторони домовилися, що під передачею АЗС за цим договором слід вважати символічну передачу цієї АЗС. Прийняття представником покупця від представника продавця технічної документації на АЗС та підписання акту прийому –передачі АЗС свідчить про те, що передача АЗС відбулася. В присутності нотаріуса представник продавця підписав акт прийому –передачі та передав представнику покупця технічну документацію на АЗС. Сторони усвідомлюють, що цим актом підтверджено передачу майна покупцю на момент укладення цього договору, що відповідає ч. 3 ст. 631 ЦК України.

У Акті приймання-передачі АЗС № 1, підписаному сторонами договору купівлі –продажу та скріпленому їх печатками (а.с. 40, т.1) зазначена комплектність передачі і вказано, що роз'єднувач 3-х полосний типу РЛН-10/200 відсутній та розрядник трубчатий типу РТ 6/0,3-7 відсутній.

Відповідно до наказу від 18.01.04 № 5 (а.с. 86, т. 1) відповідач призначив відповідальною особою за ведення документації з електропостачання Богаєвського Е.В.

Позивачем 27.04.05 за № 09-61/2-158 (а.с. 43, т. 1) направлявся відповідачу лист щодо переоформлення технічних умов, у якому зазначалося про необхідність укласти договір на постачання електричної енергії на об’єкт АЗС № 1, розташований на 12-му кілометрі автошляху Стаханов –Первомайськ у м. Теплогірськ.

26 жовтня 2006 року відповідач звернувся до позивача –постачальника електричної енергії із заявою, якою просив внести в договір № А2566 об'єкт АЗС № 1, розташований за адресою: м. Теплогірськ, вул. Революції, 60 (12 км автошляху Стаханов –Теплогірськ), (а.с. 42, т. 1).

16 листопада 2006 року в ході проведення позивачем перевірки дотримання відповідачем "Правил користування електричної енергії" на об’єкті: заправочна станція, що розташований за адресою: м. Теплогірськ, вул. Революції, 60, було встановлено порушення з боку відповідача пунктів 1.3. та 5.1 цих правил, а саме підключення до мереж енергопостачальної організації без укладення договору на постачання електроенергії (самовільне підключення). За наслідками перевірки був складений акт від 16.11.06 № 501068 (а.с. 8, т. 1) та підписаний трьома представниками позивача і представником відповідача Бугаєвським Е.В. Один примірник акту був отриманий представником відповідача Бугаєвським Е.В. 16.11.06, про що свідчить його особистий підпис на ньому.

Пунктами 1.3 та 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики від 31.07.96 № 28 (в редакції постанови НКРЕ від 17.10.05 № 910) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 18.11.05 за № 1399/11679 (z1399-05) (далі за текстом –Правила) встановлено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем, за взаємною згодою сторін, можуть бути укладені окремі договори про постачання електричної енергії за кожною площадкою вимірювання.

Як вбачається з протоколу № 48 від 30.11.06 (а.с. 49, т.1), 30 листопада 2006 року відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем Правил за участю представників споживача Богаєвського Е.В. та Безуглого В.А., який з нарахуванням по акту № 501068 не погодився, рахунок від 30.11.06 № 2508/18 отримати відмовився та звернувся з заявою про перенесення прийняття рішення щодо нарахування за актом від 16.11.06 № 501068. Комісія постановила питання про розгляд нарахування за актом від 16.11.06 № 501068 перенести на 07.12.06.

За заявою директора ТОВ "Атлант" (а.с. 12, т. 1), який не погодився з величиною перетину кабелю 50 мм2, зазначеною у акті № 501068, позивачем 04.12.06 проведено обстеження ввідного кабелю до АЗС № 1, яким встановлено перетин ввідного кабелю - 50 мм2, про що складений акт (а.с.10, т. 1). Представник відповідача Богаєвський Е.В., який був присутній при обстеженні, не погодився з висновками комісії та для уточнення перетину кабелю запропонував обстежити прихований кабель (а.с.10, т. 1 на звороті).

На підставі наведених актів та п. 6.42 Правил, під час засідання комісії з розгляду акту від 16.11.06 № 501068, за участю представників відповідача Богаєвського Е.В. та Безуглого В.А., позивачем визначено за Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656 (z0782-06) (далі за текстом - Методика) суму недоврахованої електроенергії усього у розмірі 160 428,37 грн., про що було складено відповідний протокол засідання комісії № 50 від 07.12.06 (а.с. 51, т. 1). Позивачем було оформлено та вручено 08.12.06 відповідачеві відповідний рахунок від 07.12.06 № А2508/18 (а.с. 9, т. 1).

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що факт порушення відповідачем пунктів 1.3. та 5.1. Правил підтверджений матеріалами справи та не спростований відповідачем.

Згідно абз. 3 п. 6.40. Правил, перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості у випадку виявленого у відповідача порушення, а саме самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або проводів до мережі електропередавальної організації (пп. 7 п. 2.1 Методики) було визначено на підставі формул (2.7) та (2.9) зазначених у п.2.6 Методики.

Пунктом 2.6 Методики (z0782-06) передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору за відповідною площадкою вимірювання електричної енергії, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт*год.), розраховується за формулою:

Wдоб.с.п. = Рс.п. • tвик.с.п., (2.7.)

де Рс.п.- потужність самовільного підключення (кВт),

що визначається за формулою у разі підключення до трьох фаз:

Рс.п. = 3 •І •Uном.фаз. = v3 •І •Uном.лін. * cosц (2.9.)

де І - сила струму, визначена, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі самовільного підключення до мережі, виміряного з дотриманням вимог законодавства у сфері метрології, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати (згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А;

Uном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

Uном.лін. - номінальна лінійна напруга, кВ;

cosц - cos кута між фазною напругою U.фаз. та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, що виміряний з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері метрології. У разі відсутності приладів, за допомогою яких визначається фактична величина cosц, cosц приймається рівним 1 (при активному навантаженні електроустановки споживача) або 0,9 (при змішаному навантаженні);

tвик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Для розрахунку загального обсягу електричної енергії, спожитої самовільно, за Д береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

18 квітня 2007 року Стахановським відділенням Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Луганській області проведено обстеження АЗС ТОВ "Атлант" розташованої за адресою: м. Теплогорськ, вул. Революції, 60 за скаргою від 16.04.07 № 23 (а.с. 132, т. 1), про що складений відповідний акт (а.с. 122, 130, т. 1). У цьому акті, між іншим, зазначено, що щогловий трансформаторний пункт, встановлений на території АЗС, підключений при допомозі повітряного відгалуження від ПЛ-6 кВ ТП-113-ТП-121 Стахановського РЕМ Серговської філії ТОВ "ЛЕО"; до затискачів трансформаторів струму живлення подається при допомозі кабелю із мідними жилами площиною поперечного перетину 16 мм2; далі від трансформаторів струму підключено загальний автоматичний вимикач типу ВА; від загального автоматичного вимикача алюмінієвим дротом із площиною поперечного перетину 10 мм2 підключені два автоматичних вимикача типу ВА; на момент перевірки встановити більш детальну схему неможливо у зв'язку з тим, що електричне обладнання та електричну проводку у приміщенні АЗС демонтовано.

Як вбачається з листа від 08.05.07 № 30-12-19/194 (а.с. 123, т. 1, а.с. 33, т. 3) Луганського територіального представництва Національної комісії регулювання електроенергетики України 25 квітня 2007 року була проведена спільна перевірка за місцезнаходженням об’єкту споживача за участю представників: Інспекції Держенергонагляду, ТОВ "ЛЕО", споживача та Луганського ТП НКРЕ. Під час цієї перевірки було здійснено обстеження схеми самовільного підключення, результати якого повністю відповідають висновкам, зазначеним у акті обстеження Інспекції Держенергонагляду від 18.04.07. Враховуючи те, що найменша поперечна площа перерізу кабелів, що були використані в схемі самовільного підключення до мережі ТОВ "ЛЕО", зазначені в акті обстеження, значно відрізняються від показників, зазначених в акті ТОВ "ЛЕО", Луганське ТП НКРЕ вважає, що представники ТОВ "ЛЕО" порушили вимоги пункту 6.40 Правил та пункту 2.6 Методики (z0782-06) у частині визначення сили струму, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі самовільного підключення до мережі, виміряної з дотриманням вимог законодавства у сфері метрології. У зв'язку з викладеним, Луганське ТП НКРЕ дійшло висновку, що розрахунок ТОВ "ЛЕО" є таким, що здійснений з порушенням чинного законодавства.

У Акті обстеження від 06.07.07 (а.с. 140, т. 1), складеному комісією у складі: начальника Стахановської філії Державного підприємства "Луганськстандартметрологія", державного інспектора з енергетичного нагляду Стахановського відділення, головного інженера Стахановського РЕМ та представником ТОВ "Атлант", було зазначено зокрема, що на об'єкті АЗС № 1 у результаті уточнених вимірів виявлено, що до ввідного автоматичного вимикача та далі до затискачів трансформаторів струму живлення подається при допомозі кабелю із мідними жилами площиною поперечного перетину 25 мм2; раніше вказана площина поперечного перетину кабелю 16мм2 була вказана помилково у зв'язку із окисленням дротів кабелю; далі від трансформаторів струму підключено автоматичний вимикач типу ВА; від трансформаторів струму алюмінієвим дротом із площиною поперечного перетину 10 мм2 підключені два автоматичних вимикача типу ВА. Від цих автоматичних вимикачів отримує живлення апаратура освітлення;. Таким чином площа найменшого поперечного перетину алюмінієвого дроту, використаного у схемі самовільного підключення від якого живиться освітлення складає 10 мм2. Слід також зазначити, що примірники акту від 06.07.07 позивача та відповідача містять певні розбіжності за формою та змістом (а.с.140,150, т.1), про що представниками сторін не надано суду будь-яких пояснень.

Судова колегія розглянувши зазначені акти від 18.04.07, від 06.07.07 та лист від 08.05.07 № 30-12-19/194 оцінила їх критично та не приймає до уваги, оскільки перевірки, за наслідками яких вони були складені, проведені, як вірно зазначено судом першої інстанції, через достатньо великий проміжок часу після виявлення порушення, засвідченого актом від 16.11.08 № 501068, при цьому відповідачу ніщо не заважало замінити спірний кабель.

У акті від 06.07.07 також є деякі суперечки: так на початку акту зазначено, що до затискачів трансформаторів струму живлення подається при допомозі кабелю із мідними жилами площиною поперечного перетину 25 мм2, а далі за текстом - до трансформаторів струму під'єднано алюмінієвий кабель із площиною поперечного перетину 25 мм2 від якого отримувала живлення силова апаратура АЗС, тому він не може бути належним доказом у справі.

Постанова від 21.05.07 (а.с. 2, т. 2) про відмову у порушенні кримінальної справи, на яку посилається відповідач у апеляційній скарзі, не приймається судом до уваги, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України лише вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 14.08.07 у справі № 4/168 (а.с. 10, т. 2) було призначено судову електротехнічну експертизу. На вирішення експертів поставлені наступні запитання:

ѕ чи можливе живлення АЗС та споживання електричної енергії ТОВ "Атлант"без встановлення лінійного роз’єднувача типу РЛНД –10 на щогловому трансформаторному пункті, встановленого на території автомобільної заправочної станції (далі –АЗС) ТОВ "Атлант"(Луганська обл., м. Теплогорськ, вул. Революції, 60)?

ѕ чи можливо встановити дату встановлення лінійного роз’єднувача типу РЛНД –10 на щогловому трансформаторному пункті, встановленого на території автомобільної заправочної станції. Якщо так, то коли він (лінійний роз’єднувач типу РЛНД –10) був встановлений?

ѕ який час використання зазначеного лінійного роз’єднувача типу РЛНД –10?

За висновком від 17.09.2007 № 8266 (а.с. 15-16, т. 2) судової електротехнічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С.Бокаріуса, живлення електричною енергією АЗС № 1 від щоглового трансформаторного пункту, розташованого по вул. Революції, 60 у м. Теплогорську Луганської області, без встановлення лінійного роз'єднувача не можливе; лінійний роз'єднувач типу РЛНД на щогловому трансформаторному пункті, розташованому на території АЗС ТОВ "Атлант" було встановлено 30.10.06; час використання зазначеного роз'єднувача становив 17 діб (з 30.10.06 по 16.11.06).

Високовольтний повітряний роз'єднувач є частиною комплексу, без якого неможлива передача та споживання електричної енергії, тобто є частиною електроустановки, від дати придбання якої згідно з пунктом 2.6. Методики (z0782-06) залежить правильність визначення загального обсягу електроенергії, спожитої самовільно.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з:

ѕ договору купівлі-продажу від 12.10.06 (а.с. 58, 66, т. З), укладеного між Приватним підприємством "АБЗ"та ТОВ "Атлант", відповідачем у справі;

ѕ акту прийому-передачі від 12.10.06 (а.с.58 на звороті, 67, т. З);

ѕ витягу з Книги обліку продажу товарів (робіт, послуг) Приватного підприємства "АБЗ"(а.с. 59-60, т. 3);

ѕ рахунку –фактури від 24.10.06 № СФ –00000007 (а.с. 61, т. 3);

ѕ видаткової накладної від 24.10.06 № РН - 0000007 (а.с. 88, т. 2 та а.с. 62, т. З);

ѕ податкової накладної від 31.10.06 № 8 (а.с. 63, т. З);

ѕ платіжного доручення від 30.10.06 № 692 (а.с. 65, т. З);

ѕ письмових пояснень ПП "АБЗ"від 10.12.08 № 63 (а.с. 73, т. 3);

ѕ письмових пояснень ТОВ "Атлант" за листом від 15.12.08 № 118 (а.с. 75, т. 3);

ѕ витягу з журналу-ордеру ТОВ "Атлант"за жовтень 2006 року по рахунку 631 "Розрахунки з постачальниками"(а.с. 79-80, т. 3);

ѕ звіту основних засобів ТОВ "Атлант"за жовтень 2006 року (а.с. 81, т. 3);

ѕ паспорту роз’єднувача перемінного струму типу РЛНД –10, заводський номер 2281 (а.с. 82-83, т. 3);

ѕ керівництва з експлуатації роз’єднувача перемінного струму типу РЛНД –10 (а.с. 84-88, т. 3).

Роз'єднувач перемінного струму типу РЛНД – 10 зовнішнього встановлення був виготовлений ЗАО "ГК "Электрощит"- ТМ Самара"у липні 2006 року, йому був присвоєний заводський номер 2281 за яким його можна відрізнити від іншого подібного роз’єднувача, тобто він є індивідуально визначеною річчю, що спростовує доводи апеляційної скарги позивача з цього приводу.

Роз'єднувач 3-х полосний РЛНД 10/200 відповідно до договору купівлі –продажу від 12.10.06 був придбаний відповідачем у ПП "АБЗ"за ціною 4 776,00 грн., при цьому ТОВ "Атлант"зобов’язалося прийняти товар і розрахуватися за нього не пізніше 7 календарних днів з моменту отримання товару. Цієї ж дати між відповідачем та ПП "АБЗ"був підписаний акт прийому-передачі роз’єднувача, але відповідно до видаткової накладної від 24.10.06 № 7, та як підтверджено письмовими поясненнями ПП "АБЗ"та ТОВ "Атлант", роз'єднувач 3-х полосний РЛНД 10/200 фактично був переданий ПП "АБЗ"відповідачу лише 24.10.06 та виписаний рахунок –фактура від 24.10.06 № СФ –00000007 на його оплату, який був оплачений відповідачем платіжним дорученням від 30.10.06 № 692 (що чітко визначено у призначенні платежу). По факту оплати ПП "АБЗ"було внесено відповідний запис до Книги обліку продажу товарів (робіт, послуг) та видано відповідачу податкову накладну від 31.10.06 № 8. ТОВ "Атлант"24.10.06 саме за видатковою накладною від 24.10.06 № 7 був внесений запис до журналу-ордеру за жовтень 2006 року по рахунку 631 "Розрахунки з постачальниками"що свідчить про наявність кредиторської заборгованості відповідача перед ПП "АБЗ" та 30.10.06 про погашення цієї заборгованості. Роз'єднувач 3-х полосний типу РЛНД 10/200 також був віднесений до 3 групи основних засобів та внесений ТОВ "Атлант"до звіту основних засобів за жовтень 2006 року. Ці документи повністю співвідносяться з документами, наданими суду ПП "АБЗ".

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги доводи відповідача щодо дати встановлення роз'єднувача 30.10.06 та критично оцінив висновок експертизи з цього питання з огляду на те, що Акт встановлення високовольтного повітряного роз'єднувача від 30.10.06 (а.с. 41, т. 1) є одностороннім, складеним лише представниками відповідача. Текст договору на надання послуг від 25.01.06, укладений між відповідачем та фізичною особою Плічко Миколою Григорійовичем (а.с. 68, т. З) не містить відомості щодо напрямку використання послуг автокрану КС 2561, реєстраційний номер ВВ 8201 АІ, тобто неможливо встановити безпосередній зв'язок між послугами за цим договором та встановленням роз'єднувача 3-х полосного типу РЛН 10/200 на АЗС № 1, що належить відповідачу. Відповідачем також не надано суду жодного документу, який би свідчив про виконання послуг за цим договором. Маршрутний лист автокрану від 30.10.06 (а.с. 89, т. 2) також не містить відомостей, які б свідчили саме про встановлення роз’єднувача у цей день. Твердження відповідача щодо дати встановлення 30.10.06 також спростовується протоколом від 26.10.06 № 109 (а.с. 47, т.1 на звороті) та листом відповідача від 22.06.07 № 42 (а.с. 77, т. 3). Висновок експерту щодо дати встановлення роз'єднувача типу РЛНД на щогловому трансформаторному пункті 30.10.06 та часу його використання з 30.10.06 зроблений з перевищенням повноважень, оскільки це питання не має технічного характеру, а носить суто оціночний характер, що є компетенцією саме суду.

Враховуючи викладене судова колегія дійшла висновку, що роз'єднувач типу РЛНД 10/200 на щогловому трансформаторному пункті був встановлений відповідачем у період з 24 по 26 жовтня 2006 року, тому саме з 24.10.06 у позивача виникла можливість користуватися електричною енергією та, відповідно, у позивача виникло право визначити обсяг фактично спожитої електричної енергії та його вартості через виявлене 16.11.06 за актом № 501068 у відповідача порушення, а саме самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або проводів до мережі електропередавальної організації.

Судова колегія також дійшла висновку, що при обчисленні розміру недоврахованої електричної енергії позивачем було необґрунтовано проведено нарахування за період з 17.11.05 по 23.10.06, тобто позивачем не враховано день набуття споживачем права власності на електроустановку придатну до експлуатації, чим порушено вимоги п. 2.6. Методики.

Враховуючи викладене суд першої інстанції вірно визначив на підставі розрахунку позивача (а.с. 11, т. 1), а також пояснень позивача до розрахунку (а.с. 101, т. 1), за період з 24.10.06 по 16.11.06 за 24 дні, вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 9 848, грн. 78 коп., разом з ПДВ 11 818 грн. 54 коп.

При цьому вірно використовувалися вихідні данні, необхідні для розрахунку, встановленого п. 2.6 Методики, зазначені на зворотньому боці акту від 16.11.06 № 501068, а саме:

ѕ лінійна напруга (між жилами фаз), Uл,, кВ. –0,38;

ѕ марка, площа, перерізу провідника, спосіб прокладки, S, ммІ - 50 ммІ, АL (алюміній), прокладений приховано.

Рс.п. = 3 •І •Uном.фаз. = v3 •І •Uном.лін. * cosц = 1,73 * 180 А * 0,38 кВ * 0,9 = 106,5 кВТ;

Wдоб.с.п. = Рс.п. • tвик.с.п. = 106,5 кВт * 12 год. = 1278 кВт.год.

Далі розрахунок наведений у таблиці:

* - тарифи визначено відповідно до постанов НКРЕ від 25.09.06 № 1263 (v1263227-06) "Щодо затвердження на жовтень 2006 року роздрібних тарифів на електроенергію з урахуванням граничних рівнів тарифів при поступовому переході до формування єдиних роздрібних тарифів для споживання на території України"та від 24.10.06 № 1400 (v1400227-06) "Щодо затвердження на листопад 2006 року роздрібних тарифів на електроенергію з урахуванням граничних рівнів тарифів при поступовому переході до формування єдиних роздрібних тарифів для споживання на території України", а також наказів ТОВ "ЛЕО"від 26.09.06 № 289 (а.с. 37, т. 3) та від 25.10.06 № 317 (а.с. 36, т. 3), виданих на їх виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було частково сплачено заборгованість за недовраховану електричну енергію у сумі 2 708, 88 грн. платіжним дорученням від 11.12.07 № 819 (а.с. 90, т. 3), що не заперечується сторонами, тому суд першої інстанції обґрунтовано припинив провадження у цій частині на підставі п.11 ч.1 ст. 80 ГПК України та пропорційно відніс судові витрати на відповідача.

З урахуванням наведеного розрахунку, суд першої інстанції вірно задовольнив вимоги позивача за позовом частково у сумі 9 109,66 грн., відніс судові витрати на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог та відмовив у задоволенні решти позовних вимог за необґрунтованістю.

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив клопотання позивача щодо виклику у судове засідання ек сперта для дачі мотивованого висновку щодо питань стосовно висновку судової електротехнічної експертизи від 17.09.07 за № 8266, про призначення додаткової судової електротехнічної експертизи та про призначення додаткової судової комплексної (трасологічної та електротехнічної), оскільки за наведеними клопотаннями позивачем надано новий перелік питань, що не відповідає суті додаткової експертизи, а необхідності у іншій (новій) експертизі суд не вбачає - експертом досліджено та дано відповіді на всі питання поставлені судом в ухвалі про призначення експертизи. Згідно Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) , експерт є компетентним спеціалістом у відповідній галузі і тому самостійно вирішує яким чином йому проводити експертизу і на підставі яких документів. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку про те, що доводи заявників апеляційних скарг спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, рішення господарського суду Луганської області відповідає чинному законодавству і скасуванню не підлягає.

Згідно з вимогами п.п. "г" п. 2 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України № 7-93 від 21.01.93 "Про державне мито" (далі –Декрет) за подання до суду апеляційної інстанції апеляційних скарг на рішення господарських судів, розмір державного мита складає 50 відсотків ставки, що підлягає сплаті у разі подання заяви, для розгляду спору в першій інстанції, а із спорів майнового характеру –50 відсотків ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми.

Відповідно до п.п. "а" п. 2 ст. 3 Декрету із заяв майнового характеру, що подаються до господарських судів ставка державного мита складає 1 відсоток ціни позову, але не менше 6 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і не більше 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Як вбачається з тексту апеляційної скарги від 26.12.08 № 01ю/535 (з уточненням від 26.01.09 № 14) позивач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", м. Луганськ не погодився з рішенням Господарського суду Луганської області від 16.12.08 в сумі 157 719,49 грн., тобто повинен був сплатити державне мито в сумі 788,60 грн. (157 719,49 грн. * 1% = 1 577,19грн. * 50% = 788,60 грн.), однак фактично платіжним дорученням від 24.12.08 № 1353 ним було сплачене державне мито в сумі 802,14 грн.

Враховуючи викладене, у відповідності до ст. 47 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає за необхідне повернути частково з Державного бюджету України Товариству з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", м. Луганськ державне мито в сумі 13 грн. 54 коп. помилково зайво сплачене платіжним дорученням від 24.12.08 № 1353 (оригінал знаходиться в матеріалах справи) при зверненні до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 26.12.08 № 01ю/535, на його розрахунковий рахунок.

У відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України державне мито: у сумі 788 грн. 60 коп. по апеляційній скарзі від 26.12.08 № 01ю/535 покладається на позивача –Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", м. Луганськ, заявника апеляційної скарги, а у сумі 802 грн. 14 коп. по апеляційній скарзі від 26.12.08 № 123 покладається на відповідача –Товариство з обмеженою відповідальністю "Атлант", м. Стаханов Луганської області, заявника цієї апеляційної скарги.

За згодою представників сторін у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Керуючись ст.ст. 43, 47, 49, 99, 101, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Луганський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, -

1. Апеляційну скаргу від 26.12.08 № 01ю/535 (з уточненням від 26.01.09 № 14) Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", м. Луганськ на рішення Господарського суду Луганської області від 16.12.08 у справі № 5/107(4/168) залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу від 26.12.08 № 123 Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлант", м. Стаханов Луганської області на рішення Господарського суду Луганської області від 16.12.08 у справі № 5/107(4/168) залишити без задоволення.

3. Рішення Господарського суду Луганської області від 16.12.08 у справі № 5/107(4/168) залишити без змін.

4. Повернути частково з Державного бюджету України Товариству з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об’єднання", м. Луганськ державне мито в сумі 13 грн. 54 коп. помилково зайво сплачене платіжним дорученням від 24.12.08 № 1353 (оригінал знаходиться в матеріалах справи) при зверненні до Луганського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 26.12.08 № 01ю/535 на його розрахунковий рахунок.