( Додатково див. постанову Вищого господарського суду України (rs3879718) ) ( Додатково див. постанову Київського апеляційного господарського суду (rs1794335) )

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Рєпіної Л.О.

Буравльова С.І.

при секретарі: Волуйко Т.В.

За участю представників:

від позивача - Комиляй Ю. В. – по довіреності № 22/391 – Д, Рященко О.О. – по довіреності. -

від відповідача - Кириченко В. Г. – по довіреності.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Український консорціум (УК) "Екосорб"

на рішення Господарського суду м.Києва від 03.04.2008

у справі № 38/61 (Власов Ю.Л.)

за позовом Служба безпеки України

до Український консорціум "Екосорб"

третя особа позивача

третя особа відповідача

про стягнення 700212,69 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 03.04.2008 р. у справі№ 38/61 позовна заява СБУ до УК "Екосорб" про стягнення пені у розмірі 700 212, 69 грн. було задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в повному обсязі, оскільки вважає, що рішення було прийняте з порушенням норм матеріального права, а також, що висновки викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2008 р. рішення Господарського суду м. Києва від 03.04.2008 р. у справі № 38/61 було змінено.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.08.2008 р. у справі № 38/61 постанова Київського апеляційного господарського суду від 12.06.2008 р. у даній справі була скасована, а справа передана на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.09.2008 р. було порушено апеляційне провадження у справі № 38/61, розгляд справи був призначений на 02.10.2008 р.

11.09.2008 р. до Верховного Суду України від Служби безпеки України надійшла касаційна скарга на постанову Вищого господарського суду України від 26.08.208 р.

16.10.2008 р. ухвалою Верховного Суду України було відмовлено в порушенні провадження з перегляду у касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України від 26.08.2008 р. у справі № 38/61.

Супровідним листом Вищого господарського суду України від 29.10.2008 р. (v0247600-08) № 3.3-10/4722 справа № 38/61 була повернена до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2008 р. розгляд справи було призначено на 21.01.2009 р.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу та відзив на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

СБУ (далі - позивач) у лютому 2008 року звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до УК "Екосорб" (далі - відповідач) про стягнення пені у розмірі 700 212,69 грн. за своєчасне виконання зобов'язань за договором.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, 01.06.2004 р. між Київською міською радою та позивачем був укладений договір оренди земельної ділянки, відповідно до якого Київська міська рада на підставі п. 24 рішення від 23.12.2003 р. за актом приймання-передачі передала, а позивач прийняв в оренду земельну ділянку на перетині вул. Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграда у Оболонському районі м. Києва розміром 0,4479 га для будівництва житлового будинку.

Відповідно до п. 3.1. вказаного договору його було укладено на два роки.

Колегія погоджується з судом першої інстанції, який встановив, що 10.02.2005 р. між позивачем та відповідачем укладений договір № 19/3-31-ж17 пайової участі у будівництві житлового будинку на перетині вулиці Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва (далі - договір), відповідно до якого предметом договору є будівництво в порядку пайової участі житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками на перетині вулиці Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва.

Відповідно до п. 3.1. договору орієнтовна вартість робіт за договором складає 33 826 700,00 грн.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до п. 3.5. договору тривалість виконання робіт становить 24 календарні місяці із моменту підписання цього договору. Таким чином, відповідач зобов'язаний був виконати будівельні роботи, передбачені цим договором до 10.02.2007 р.

Відповідно до п. 3.6. договору датою закінчення виконання робіт за договором вважається дата підписання акту Державної приймальної комісії, роботи повинні проводиться відповідно до графіка виконання робіт, погодженого сторонами.

Згідно з п. 3.8. договору строки виконання робіт при необхідності можуть бути змінені за згодою сторін, про що укладається додаткова угода.

Відповідно до п. 4.1.2. договору позивач приймає на себе наступні зобов'язання: оформляє необхідні дозвільні документи (дозволи, технічні умови т.п.), необхідні для виконання зобов'язань відповідачем. Забезпечує оформлення за рахунок відповідача землевпорядної документації, оформлення користування земельною ділянкою, цільовим призначенням якої є будівництво і обслуговування об'єкту, а також оформлення (отримання) необхідних дозволів, технічних умов та іншої необхідної у зв'язку з внесенням інженерних мереж з території забудови, приведенням земельної ділянки у стан, придатний початку будівництва та виконання відповідачем своїх зобов'язань по цьому договору.

Згідно з п. п. 4.2.1, 4.2.3. договору відповідач приймає на себе виконання функцій позивача, для чого відповідачу надаються наступні повноваження: вирішує та узгоджує з місцевими органами державної влади та місцевого самоврядування, іншими установами, організаціями та підприємствами питання, що пов'язані з будівництвом та своєчасним наданням їх необхідних дозволів, необхідних погоджень та технічних умов згідно з встановленим законодавством України порядком та існуючими домовленостями, у разі необхідності може залучати представників позивача для виконання таких робіт.

Відповідно до п. 6.5. договору при порушенні з вини відповідача термінів виконання робіт, визначених п. 3.5. цього договору, він сплачує позивачу пеню в розмірі 0,01% ціни договору за кожен день перевищення терміну виконання робіт.

Колегія погоджується з судом першої інстанції, що 12.06.2005 р. сторонами була укладена додаткова угода № 1-19/3-64 до договору від 10.02.2005 р. відповідно до якої відповідач прийняв на себе зобов’язання з отримання документів про дозвіл відповідних органів на виконання будівельно – монтажних робіт, відведення земельної ділянки під будівництво. При цьому, відведення земельної ділянки включає в себе сукупність землевпорядних дій, спрямованих на виникнення права власності на земельну ділянку або права користування нею.

Крім того, Колегія визнає, що матеріалами справи підтверджується, що позивач неодноразово звертався до відповідача з претензіями та листами щодо несвоєчасного виконання робіт за договором, на що відповідач відповідав про відсутність у нього права на здійснення цих робіт, оскільки договір оренди земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво житлового будинку, закінчився, а без його продовження позивачем відповідач не може отримати дозвіл на проведення будівельних робіт.

Так, 25.01.2006 р. позивач направив Київському міському голові лист № 19/3 - 148, в якому просив продовжити на 2 роки термін дії договору оренди земельної ділянки від 24.06.2004 р. № 78-6-00180.

Листом № 19/3-615 від 30.03.2006 р. позивач просив Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) доручити розробку проекту подовження договору оренди ТОВ "Геометікс".

22.06.2006 р. відповідач в листі до Головного адміністративно - господарського управління Департаменту забезпечення оперативно - службової діяльності СБУ просив останнього прискорити вирішення питання про продовження строку оренди земельної ділянки для забезпечення законності будівництва, своєчасного виконання договору та введення об’єкту в експлуатацію.

05.10.2006 р. відповідач в листі також просив Головне адміністративно - господарське управління Департаменту забезпечення оперативно - службової діяльності СБУ вплинути на вирішення земельного питання, без якого неможливо продовжити строк дії дозволу на будівництво.

14.10.2006 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю КМДА була прийнята постанова № 812-5 про накладення на працівника відповідача штрафу за не продовження дозволу на будівництво будинку на перетині вул. Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграда.

26.11.2006 р. позивач в листі вимагав від відповідача вжити заходів щодо своєчасного введення житлового будинку в експлуатацію.

14.12.2006 р. відповідач в листі на адресу позивача вказав про те, що він вжив всіх заходів по прискоренню темпів виконання робіт і надолуженню відставання, але закінчити роботи в заплановані терміни є не можливим, тому відповідач вдруге звертається з пропозицією підписання додаткової угоди з подовженням терміну виконання робіт. Проте, сторонами така угода підписана не була, відповідач з позовом про зміну або розірвання спірного договору в порушення п. 4 ст. 188 ГК України до суду не звертався, хоча п. 9.3 договору передбачено, що всі суперечки сторін з предмету даного договору, неврегульовані шляхом переговорів, належать розв’язанню в судовому порядку згідно положень даного договору і чинного законодавства.

06.04.2007 р. позивач звернувся до відповідача з претензією (вимогою) про сплату пені за кожен день перевищення терміну виконання робіт у розмірі 186 046, 85 грн.

14.06.2007 р. Київською міською радою було прийнято рішення №823/1484 про поновлення з 25.06.2006 р. позивачу договору оренди земельної ділянки для будівництва житлового будинку на перетині вул. Героїв Дніпра та просп. Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва.

10.09.2007 позивач вдруге звернувся до відповідача з вимогою про сплату пені вже в розмірі 700 212,69 грн.

Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що спір по справі виник з причини невчасного та неповного виконання відповідачем умов укладеного договору щодо здійснення будівельних робіт.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, між позивачем та відповідачем 10.02.2005 р. був укладений договір, відповідно до якого предметом договору є будівництво в порядку пайової участі житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземними автостоянками на перетині вулиці Героїв Дніпра та проспекту Героїв Сталінграду в Оболонському районі м. Києва.

Відповідно до п. 4.1.4 договору позивач делегує відповідачу повноваження, необхідні для виконання ним своїх зобов'язань за цим договором і у разі надходження відповідних звернень від відповідача надає йому документи, що підтверджують таке делегування.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд повторно розглядає справу.

Відповідно до п. 1.6 додаткової угоди відповідач взяв не себе функцію отримувати документи про дозвіл відповідних органів на виконання будівельно-монтажних робіт, відведення земельної ділянки під будівництво тощо.

Отже, сторони договору домовились, що виконання договірних зобов'язань у відносинах з іншими особами з приводу відведення земельної ділянки, отримання дозволів на виконання робіт тощо здійснює саме відповідач, а не позивач.

В зв'язку з цим, Колегія Київського апеляційного господарського суду відхиляє, як необґрунтовані, доводи відповідача, що укладеним договором та додатковою угодою не передбачено обов'язок відповідача здійснювати дії щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки.

Колегія вважає, що Господарський суд м. Києва правомірно не взяв до уваги доводи відповідача про неможливість вчасного виконання ним своїх зобов'язань за договором через не продовження позивачем договору оренди земельної ділянки, в зв'язку з чим відповідач не міг отримати дозвіл на виконання будівельних робіт і відповідно не міг виконувати роботи за договором, зважаючи на наступне.

Відповідно до матеріалів справи, сторони за договором домовились, що виконання договірних зобов’язань у відносинах з іншими особами з приводу відведення земельної ділянки, отримання дозволів на виконання робіт тощо здійснює саме відповідач, а не позивач (п. 1.6 додаткової угоди). Отже, посилання відповідача, що укладеним договором не передбачено обов’язок відповідача здійснювати дії щодо продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки не відповідають дійсним обставинам справи за договірними домовленостям сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не подано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції жодного доказу, підтверджуючого, що він звертався за продовженням дозволу на виконання будівельних робіт, і йому було відмовлено в цьому, в тому числі через відсутність договору оренди земельної ділянки.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарсько процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Крім того, відповідачем не подано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції жодного доказу, підтверджуючого, що виконання робіт було фактично припинено відповідачем або іншими особами, в тому числі внаслідок відсутності дозволу на виконання будівельних робіт.

Також, відповідно до ст. 33 Закону України "Про оренду землі", у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди, то за відсутності письмових заперечень орендодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору він підлягає поновленню на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Письмове заперечення здійснюється листом-повідомленням.

Відповідно до п.11.1 договору оренди земельної ділянки від 01.06.2004 р., укладеного між Київською міською радою та позивачем, всі зміни та/або доповнення до цього договору вносяться за згодою сторін.

В зв'язку з чим, Колегія вважає, що Господарський суд міста Києва правомірно не застосував до спірних правовідносин положення ст. 654 Цивільного кодексу України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно з п. 3.6. договору датою закінчення виконання робіт за договором вважається дата підписання акту Державної приймальної комісії.

Крім того, відповідач станом на 10.02.2007 р. та до цього часу будівельні роботи не виконав та не передав їх позивачу за відповідним актом, чим порушив умови укладеного договору, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разу порушення боржником зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Судом першої інстанції встановлено, що укладеним між позивачем і відповідачем договором передбачено, що при порушенні з вини відповідача термінів виконання робіт визначених п. 6.5. цього договору, він сплачує позивачу пеню в розмірі 0,01% ціни договору за кожен день перевищення терміну виконання робіт. Відповідно до п. 3.1. договору орієнтовна вартість робіт за договором складає 33 826 700,00 грн.

Відповідно до п. 9.1 договір набирає чинності з дня його підписання і діє до дня його остаточного виконання сторонами.

Відповідно до п. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до п. 3.5 договору тривалість виконання робіт становить 24 календарні місяці із моменту підписання цього договору.

Отже, договором був встановлений термін виконання будівельних робіт, а саме-до 10.02.2007 р.

Разом з цим, п. 9.1 не застосовується при вирахуванні періоду нарахування пені за прострочення зобов'язання по договору, оскільки п. 6.5 договору передбачено, що при порушенні з вини відповідача термінів виконання робіт, визначених в п. 3.5 договору, він сплачує позивачу пеню в розмірі 0,01% ціни договору. Таким чином при вирахуванні періоду пені, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, судом апеляційної інстанції застосовуються приписи ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи, відносини між позивачем та відповідачем є господарськими, а відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські санкції, зокрема, пеня, застосовуються за порушення будь-яких господарських зобов'язань, а не тільки за невиконання грошового зобов'язання. Сторони в договорі на підставі ч. З ст. 6 Цивільного кодексу України вправі встановити пеню за прострочення не тільки грошового, а й іншого не грошового зобов'язання.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Зважаючи на викладене, Колегія погоджуються з висновок суду першої інстанції щодо того, що відповідач не виконав свої зобов'язання за договором в встановлений цим договором строк, в зв'язку з чим вимога позивача про стягнення з відповідача на його користь пені підлягає задоволенню. Проте, Колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача про стягнення з відповідача пені за 207 календарних днів саме в розмірі 700 212, 69 грн. підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України під позовною давністю розуміється строк в межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відносно стягнення неустойки (штрафу, пені) цей термін обмежено в один рік ( ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

Крім того, для всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності суд повинен перевірити обґрунтованість і правильність здійсненого позивачем нарахування штрафних санкцій, річних тощо, і в разі, якщо їх обчислення помилкове - зобов'язати позивача здійснити перерахунок відповідно до закону чи договору або зробити це самостійно (аналогічна позиція викладена в ч. 1 п. 18 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005 № 01-8/344 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені в доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році" (v_344600-05) ).

Київський апеляційний господарський суд взяв до уваги доводи апелянта щодо розміру пені, стягнутої з нього на користь позивача у сумі 700 212,69 грн. та здійснив перерахунок пені, заявленої до стягнення позивачем.

Зважаючи на вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення пені за прострочення виконання боржником грошового зобов'язання підлягає лише частковому задоволенню з урахуванням періоду прострочення та розміру фактично прострочених сум в редакції розрахунку Київського апеляційного господарського суду за період 06.03.2007 - 05.09.2007, а саме в розмірі 622 411,28 грн. (338 26700,00*0,01%* 184).

За таких обставин Колегія вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 03.04.2008 р. у справі № 38/61 слід змінити в частині розміру пені, відповідно до вимог п. 4 ст. 103 Господарсько процесуального кодексу України, з відповідним розподілом судових витрат.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на сторін на підставі ст. 49 Господарсько процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 33, 49, 99, 101, 103- 105 Господарсько процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд.

1. Апеляційну скаргу Українського консорціуму "Екосорб" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 03.04.2008 у справі № 38/61 змінити.

3. Стягнути з УК "Екосорб" (03170, м. Київ, вул. Ромена Ролана, 7; 03115, м. Київ – 115, а/с 4; п/р 26002302300827 в Старокиївському відділенні ПІБ м. Києва, МФО 322227, код ЄДРПОУ 02023732) на користь Служби безпеки України (01034, м. Київ, вул. Володимирська, 33, ДГЗ СБ України, п/р 35226011000049 в ГУДК України м. Києва, МФО 820019, код ЄДРПОУ 00034074) пеню в сумі 622 411,28 (шістсот тридцять дві тисячі чотириста одинадцять грн. 28 коп.), 6 224,11 (шість тисяч двісті двадцять чотири грн. 11 коп.) витрат по сплаті державного мита, 104,89 (сто чотири грн. 89 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Стягнути з Служби безпеки України (01034, м. Київ, вул. Володимирська, 33, ДГЗ СБ України, п/р 35226011000049 в ГУДК України м. Києва, МФО 0019, код ЄДРПОУ 00034074) на користь Українського консорціуму "Екосорб" (03170, м. Київ, вул. Ромена Ролана, 7; 03115, м. Київ-115, а/с 4; п/р 26002302300827 в Старокиївському відділенні ГПБ м. Києва, МФО 322227, код ЄРПОУ 02023732) 389,01 (триста вісімдесят дев’ять грн. 01 коп.) державного та за подання апеляційної скарги.