Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого - судді – Гнатюк Г.М.

суддів - Кравчук Н.М.

- Мирутенко О.Л.

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Синдикат", м.Дубляни б/н і б/д

на рішення господарського суду Львівської області від 02.09.2008р.

у справі № 4/1417- 23/235

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Розділспецбуд", м.Новий Розділ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Синдикат", м.Дубляни

третя особа без права заявляти самостійні вимоги на стороні позивача: ЗАТ "Бурова компанія "Надра", м.Київ

про стягнення 411083,28грн.

за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Синдикат", м.Дубляни

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Розділспецбуд", м.Новий Розділ

третя особа 1: ВАТ "Дублянський будівельник", м.Дубляни

третя особа 2: ТзОВ "Аркада", м.Львів

про стягнення 418496,00грн.

за участю представників сторін за первісним позовом:

від позивача: Фурса В.Г. –представник, Білінський В.Й. –представник, Струцький С.С. –голова правління

від відповідача: не з‘явився

від третьої особи: не з‘явився

за участю представників сторін за ззустрічним позовом:

від позивача: не з‘явився

від відповідача: Фурса В.Г. –представник, Білінський В.Й. –представник, Струцький С.С. –голова правління

від третіх осіб: не з‘явилися

Позивачу (відповідачу за зустрічним позовом) роз‘яснено його права та обов‘язки, передбачені ст. 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) та треті особи явку повноважних представників в судове засідання двічі не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення від 15.12.2008р. Третя особа ЗАТ "Бурова компанія"Надра" надіслала клопотання про розгляд справи без її участі.

Рішенням господарського суду Львівської області від 02.09.2008р. у справі №4/1417-23/235 (суддя Бортник О.Ю.) позов задоволено частково (згідно заяви про збільшення позовних вимог) та стягнено з ТзОВ "Синдикат" на користь ТзОВ "Розділспецбуд" –610524,20грн. заборгованості, 6105,24грн. державного мита та 116,83грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, в частині стягнення 2,39грн. заборгованості за первісним позовом –відмовлено, а в решті позовних вимог за первісним позовом провадження у справі припинено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що у відповідності до ст. 526 ЦК України, зобов‘язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору та закону, тому вимоги за первісним позовом підлягають до задоволення частково. Натомість позивачем за зустрічним позовом не доведено у встановленому порядку своїх вимог, тому в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ТзОВ "Синдикат" оскаржило його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що воно прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права і просить рішення місцевого господарського суду скасувати і прийняти нове рішення у справі, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задоволити у повному обсязі.

У запереченні на апеляційну скаргу №650 від 04.12.2008р. (вх. №7689 від 04.12.2008р.) ТзОВ "Розділспецбуд" спростовує доводи ТзОВ "Синдикат" та зазначає про законність та обгрунтованість рішення місцевого суду, у зв‘язку з чим просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Інших відзивів та заперечень на апеляційну скаргу не поступало.

Однак, на адресу суду поступило клоптання ЗАТ "Бурова компанія "Надра" (вх. №45 від 20.01.2009р.), в якому третя особа просить розглядати справу без участі її представника та зазначає, що повністю підтримує позицію позивача ТзОВ "Розділспецбуд".

Враховуючи клопотання ЗАТ "Бурова компанія "Надра", а також те, що сторони були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, однак двічі не забезпечили явку своїх представників та не подали жодних клопотань, колегія вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, оцінивши докази та заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення господарського суду Львівської області від 02.09.2008р. у справі №4/1417-230235 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Між ТзОВ "Розділспецбуд" та ТзОВ "Синдикат" 12 квітня 2005 р. укладено Договір будівельного підряду № 12/04. Згідно з умовами цього Договору (п.п. 1.1., 2.1., 8.1., 8.З., 8.4., 10.2.2.) ТзОВ "Синдикат" (Замовник) доручило, а ТзОВ "Розділспецбуд" (Генпідрядник) прийняло на себе зобов'язання по виконанню на свій ризик, своїми власними силами та засобами повного об"єму передбачених договором робіт по будівництву Об"єкту 'Туристичний комплекс в урочищі "Сокорівське" у селі Волосянка", завершенню будівництва 0б"єкта в терміни, визначені Графіком виконання робіт (Додаток 2 до Договору) і здаванню збудованого Об"єкта в експлуатацію Замовнику в узгоджений сторонами термін. Ціна Договору визначалася по узгодженню Сторін і мала відповідати Загальному кошторису на будівництво. Загальний кошторис складався з окремих частин з розбивкою його по етапах робіт. Замовник зобов'язувався забезпечувати безперервне фінансування будівництва 0б"єкта у відповідності з Графіком виконання робіт. Підставою для щомісячної оплати Замовником виконаних робіт були акти про виконання робіт та Довідки про вартість виконаних робіт, які складались Генпідрядником не пізніше 28 числа кожного місяця і узгоджувалися Замовником протягом трьох календарних днів. Розрахунки за виконувані за Договором роботи мали проводитись Замовником шляхом щомісячного перерахування зазначеної в Довідках про вартість виконаних робіт суми на рахунок Генпідрядника протягом 5 банківських днів з дня узгодження ним цієї Довідки. Замовник також зобов'язувався приймати участь в обстеженні робіт, що підлягають прихованню іншими роботами, оглядати їх і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов Договору або інших недоліків негайно заявити про них Генпідряднику з зазначенням цього у Журналі ведення робіт. Згідно з умовами договору, якщо Замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов Договору або недоліки у виконаній роботі. Сторонами визнано у позовній заяві та зустрічному позові і не заперечувалося у ході судового розгляду справи, що усі правовідносини між ними з будівництва Туристичного комплексу в урочищі "Сокорівське" в с. Волосянка" виникли на підставі вищезгаданого Договору будівельного "підряду № 12/04.

Як вбачається з матеріалів справи, заявлена позивачем, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, до стягнення грошова сума 610526,59 грн. складається з 45161,79 грн. заборгованості за виконані ТзОВ "Розділспецбуд" у квітні 2005 р. - квітні 2006 р. для ТзОВ "Синдикат" підрядні роботи по будівництву Туристичного комплексу в урочищі "Сокорівське" у с. Волосянка та 565364,8 грн. вартості виконаних підрядних робіт по будівництву цього ж об"єкта у травні-червні 2006р.

Наявність 45161,79 грн. заборгованості ТзОВ "Синдикат" перед ТзОВ"Розділспецбуд" підтверджується належно підписаними сторонами та завіреними їхніми круглими печатками актами приймання виконаних підрядних робіт по туристичному комплексу в урочищі "Сокорівське", с. Волосянка і довідками про вартість виконаних підрядних робіт до цих актів. Оскільки загальна вартість виконаних ТзОВ "Розділспецбуд" підрядних робіт згідно з актами та довідками становить 2117930.2 грн., а як вбачається з довідки № 01-572 від 15.11.2006 р. Філії відділення Промінвестбанку в м. Миколаїв Львівської області та платіжних доручень, долучених до матеріалів справи ТзОВ "Розділспецбуд" (том 2, а.с. 4-15), за період часу з 18.04.2004 р. по06.05.2006 р. ТзОВ "Синдикат" перерахувало за виконані Генпідрядником роботи 2072770,8 грн. Інші докази перерахування грошових коштів в рахунок вищезгаданих робіт у матеріалах справи відсутні та ТзОВ "Синдикат" суду не подані.

Оскільки матеріалами справи не підтверджено виконання робіт на суму 2,39грн. протягом квітня 2005 р. - квітня 2006 р., то колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Що стосується позовних вимог за первісними позовом в частині стягнення з ТзОВ "Синдикат" 565364,8 грн. заборгованості за виконані протягом травня-червня 2006 р. роботи, то суд виходить з наступного. Судом першої інстанції при призначенні судово-будівельно-технічної експертизи в ухвалі від 18.07.2007 р. на вирішення експерта ставились питання, які роботи фактично виконано на будівництві Туристичного комплексу в урочищі "Сокорівське" з тих, що зазначено у Актах приймання-передачі підрядних робіт за травень-червнень 2006 р. та якою була вартість цих робіт згідно з ДБН станом на час їх виконання ? Експертом на вказані питання у висновку № 2620 від 31 березня 2008 р. дано мотивовану відповідь, що на ці питання відповісти неможливо.

Проте оцінивши висновок судового експерта та інші наявні у матеріалах справи докази відповідно до вимог ч. 5 ст. 42, ст. 43 ГПК України на підставі розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд дійшов висновку, що роботи, зазначені у вищенаведених актах були виконані ТзОВ "Розділспецбуд" для ТзОВ "Синдикат". При цьому суд виходив з наступного. Як вбачається з актів приймання виконаних робіт за червень 2006 р. на загальну суму 14 553,60 грн; червень 2006 р. на загальну суму 6 170,40 грн; травень 2006 р. на загальну суму 8 637,60 грн; травень 2006 р. на загальну суму 37 821,60 грн; травень 2006 р. на загальну суму 78 446,40 грн; травень 2006 р. на загальну суму 201 990,00 грн; травень 2006 р. на загальну суму 12 196,80 грн; травень 2006 р. на загальну суму 116 674,00 грн; травень 2006 р. на загальну суму 88 874,40 грн., вказані роботи полягали у розробленні грунту у відвал, прокладанні дренажних труб, обсипці труб гравійним щебнем та щебнем, улаштуванні водоскидних споруд з проїзджої частини поздовжніх лотків зі збірного бетону, роботі на відвалі, розробленні грунту бульдозерами з переміщенням грунуту, доробці вручну, зачищенні дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розробленні механізованим способом, з навантаженням на самоскиди, розробці скельного грунту пневматичними відбійними молотками, перевезенні груну, засипці вручну траншей, пазух котлованів і ям, засипці траншей і котлованів бульдозерами, ущільненні грунту пневматичними трамбівками, гідроізоляції стін, фундаментів горизонтальній обклеювальній в 2 шари та бічній обклеювальній по вирівняній поверхні бутового мурування, цеглі й бетону, муруванні зовнішніх простих стін басейну з цегли керамічної при висоті поверхів до 4 м, здійсненні робіт по закладці фундаментів адмінкорпусу, монтажі огородження стін, сходів, улаштуванні залізобетонних буронабивних паль. Таким чином, спірні роботи в основному стосувались, так званого, "нульового циклу будівництва". Акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних робіт за червень 2006 р. на суму 14553,60 грн., на суму 6170,4 грн., за травень 2006 р. на суму 8637,6 грн. підписані особою, уповноваженою на це замовником (наказ № 10/04/05-1 від 10.04.2005 р.) - Боднарчуком Тарасом Богдановичем. Вказене не спростовано ТзОВ "Синдикат". Акти приймання виконаних підрядних робіт за травень 2006 р. на суму 37821,6 грн., на суму 78446,4 грн., на суму 201990 грн., на суму 12196,8 грн. підписані Боднарчуком Т.Б. з відмітками "Об"єми перевірив", "З об'ємами згідний". Вказані відмітки підтверджують наявність робіт, зазначених у актах, і жодним чином не спростовують факт їх виконання. ТзОВ "Синдикат" виконання вказаних робіт позивачем за первісним позовом у ході судового розгляду справи не заперечило та доказів, які б спростовували факт виконання цих робіт ТзОВ "Розділспецбуд" не подало. Вказані роботи прийняті ТзОВ "Синдикат" і використані у подальшому будівництві, оскільки як вбачається з висновку судової експертизи № 2620 (див. п. 8.9.10.11. висновків та фото № 1-18 дод. № 1 до висновку), на місці знаходження будівництва Туристичного комплексу в урочищі "Сокорівське" в с. Волосянка Сколівського району при візуальному огляді видно, що станом на 31 березня 2008 р. уже виконано роботи по влаштуванню зовнішніх стін і покрівлі 4-х поверхової будівлі адмінкорпусу та сауни. Здійснення вказаних робіт за відсутності виконання робіт з розробки грунту, засипки траншей, улаштування фундаментів та інших, робіт, зазначених у актах за травень-червень 2006 р., є неможливим. Вартість робіт, вказаних у актах, не перевищує вартості робіт, вказаної у наявних у матеріалах справи локальних договірних цінах та кошторисах, які підписані сторонами і скріплені їхніми печатками (том 1, а.с. 149-151; том 4, а.с. 107-109).

Що стосується робіт, зазначених у актах виконаних робіт за травень 2006 р. на суму 116674 грн. та на суму 88874,4 грн., які не підписані представником замовника, то акти ці надавались ТзОВ "Розділспецбуд" відповідачу за первісним позовом для підписання, 03.08.2006 р. надсилась йому, а також надавались представнику ТзОВ "Синдикат" у судових засіданнях. Згідно з ч.ч. 4, 6 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обгрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою. У матеріалах справи відсутні та замовником суду не подані докази того, що палі, на яких ВАТ "Дублянський будівельник" облаштовано монолітну залізобетонну плиту, були пробурені та встановлені іншими підрядними організаціями, а не ТзОВ "Розділспецбуд". З наявного у матеріалах справи акту приймання виконаних робіт за червень 2006 р. (том 1, а.с. 142-143) вбачається, що ВАТ "Дублянський будівельник" виконувало для ТзОВ "Синдикат" лише роботи по будівництву монолітної фундаментної плити адмінкорпусу № 1 Туристичного комплексу в с. Волосянка і жодних паль не облаштовувало. За таких обставин суд вважає, що ці роботи виконані підрядником і фактично прийняті та використані у подальшому будівництві замовником, недоліки у роботах усунуті за рахнок підрядника належним чином. Відтак, замовник відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 889 ЦК України зов’язаний оплатити вартість робіт, зазначену у актах за травень 2006 р. на суму 116674 рн. та на суму 88874,4 грн. і ці суми підлягають стягненню із замовника. Вирішуючи питання щодо вартості робіт з буріння та облаштування паль, зазначених у вищезгаданих не підписаних замовником актах, суд виходить з того, що акти відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 882 ЦК України судом недійсними не визнавались, мотиви відмови замовника від підписання актів є необгрунтованими, оскільки недоліки усунуто у повній мірі, згідно з висновком судової експертизи № 2620 (аркуш висноку 22-23) вартість робіт експерт встановити не зміг, проте вказаний у актах коефіцієнт виконання робіт при будівництві Туристичного комплексу в урочищі "Сокорівське", с. Волосянка, застосований правомірно. При цьому, суд вважає, що зауважень до цих робіт замовник не має, оскільки згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 853 ГПК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Крім цього, при вирішенні в цій частині позову суд керується встановленими ч. 1 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодаства і вважає, що виходячи з справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства не можуть залишатись неоплаченими роботи, які виконані підрядником, фактично прийняті замовником та використанні ним у подальшому будівництві об"єкта, оскільки вказане суперечитиме вимогам ч.ч. 2, 3, 4 ст. 13 ЦК України.

Провадження у справі в частині стягнення пені за прострочення платежів, річних, процентів за користування банківською позикою припинено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 80 ГПК України, правомірно, оскільки позивач за первісним позовом відмовився від позову в цій частині.

Колегія суддів погоджується також з висновком місцевого господарського суду, що зустрічний позов ТзОВ "Синдикат" про стягнення з ТзОВ "Розділспецбуд" 418496 грн. витрат, спричинених необхідністю облаштування монолітної залізобетонної плити для усунення допущених підрядником недоліків з облаштування буронабивних паль, задоволенню не підлягає. Згідно з ч. З ст. 858 ЦК України замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк. Згідно з листом від 15.01.2007 р. (том 4, а.с. 22) директора установи, яка здійснювала авторський нагляд за будівництвом об"єкту (ТзОВ "Аркада"), на усунення відхилень, допущених підрядником, замовнику запропоновано два варіанти вирішення: а) влаштування додаткових паль з подальшим виконанням уширеного стрічкового залізобетонного ростверку; б) влаштування монолітної залізобетонної плити, яка б об'єднувала всі виконані палі. З наведеного суд прийшов до висновку, що допущені підрядником недоліки підлягали виправленню і вони не можуть вважатись істотними. Відтак, згідно з ч. 1 ст. 585 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ;іни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника Псувати їх встановлено договором. Аналогічна правова норма міститься й у ч. 1 статті 852 ЦК України. Пунктом 16.4. Договору будівельного підряду № 12/04 від 12 квітня 2005 р. передбачено, що позивач за зустрічним позовом вправі вимагати від відповідача за зустрічним позовом усунення усіх виявлених при прийманні Об"єкту недоробок та дефектів, а при незгоді останнього - доручити виконання цих робіт іншій підрядній організації. Виконання таких робіт відшкодовується за рахунок генпідрядника. Як вбачається з листа ТзОВ "Розділспецбуд" (том 1, а.с. 112), підрядник зобов'язувався в зв'язку з відхиленням розташування паль від проекту, виконати додаткові роботи згідно з новими проектними рішеннями. Вказаний лист отримано представником ТзОВ "Синдикат" 30.05.2006 р. і він був згідний з запропонованим підрядником рішенням. Проте у червні 2006 р. роботи з усунення недоліків та влаштування монолітної залізобетонної плити чомусь доручено виконувати не підряднику, а стороній організації, ВАТ "Дублянський будівельник". За наведених обставин суд вважає, що ТзОВ "Синдикат" не доведено факту незгоди (відмови) підрядника здійснювати роботи по усуненню недоліків, а відтак, і реалізації свого права, передбаченого договором і законом, на усунення недоліків своїми силами і коштами. Своєї згоди на усунення недоліків найнятою ТзОВ ''Синдикат'' організацією, ТзОВ "Розділспецбуд" не давало. Між тим, ТзОВ "Розділспецбуд" мало можливість здійснити роботи по усуненню недоліків своїми силами та коштами. Вказане вбачається із наведеного вище листа, отриманого замовником 30.05.2008 р. Крім цього, ТзОВ "Синдикат" у зустрічному позові стверджує, що в зв"язку з відмовою ТзОВ "Розділспецбуд" усунути виявлені та визнані недоліки і фактичним припиненням цих робіт, воно доручило їх виконання ВАТ "Дублянський будівельник". Однак, договір будівельного підряду № 0504/1 по будівництву туристичного відпочинкового комплексу у с. Волосянка укладено з ВАТ "Дублянський будівельник", а відтак і доручено йому усувати недоліки робіт ще 05.04.2006 р., у той час як роботи, у яких виявлено недоліки, виконувались відповідачем за зустрічним позовом протягом травня-червня 2006 р. У матеріалах справи відсутні та Замовником не подані суду докази, які б спростовували доводи підрядника, викладені у запереченнях, наявних у матеріалах справи, стосовно того, що його усунуто від виконання робіт з виправлення недоліків позивачем за зустрічним позовом в односторонньому порядку, а також, що усунення недоліків підрядником не вимагало б таких матеріальних затрат, оскільки ці роботи виконувались би підрядником без жодних нарахувань (загальнозаводських та загальновиробничих витрат, 30 % прибутку) та витрат (на доставку техніки і працівників на об"єкт) тощо. З висновку № 2620 судової експертизи, складеного 31 березня 2008 р., вбачається, що з метою усунення допущених відхилень по забиванню буронабивних паль можна було ; обійтись лише розширенням монолітного ростверку (п. 12 висновків), габарити (розміри) будівлі адмінкорпусу суттєво збільшені ( п. 14 висновків). Згідно з даними досліджень судового експерта (сторінка 20-21 висновку № 260) суттєво збільшено площу забудови. Так, у первинному проекті було передбачено побудувати корпус адмінбудинку, який мав бути 3-х поверховим з горищем і цокольним поверхом. Фактично збудовано 4-х поверховий корпус з мансардними приміщеннями. Для будівництва саме такої будівлі корпусу адмінбудинку з готельними номерами туристичного комплексу в урочищі "Сокорівське", с. Волосянка замовником і обрано варіант влаштування монолітної з/бетонної плити з метою об'єднання усіх виконаних паль та забиванням додаткових, що являється його прерогативою. Судовою кспертизою не встановлено вартості робіт по влаштуванню на буронабивних палях розширеного монолітного ростверку та вартості робіт по влаштуванню монолітної плити (п.п.13, 14 висновків висновку № 2620), в зв"язку з відсутністю проектної документації та суттєвим збільшенням розмірів будівлі адміністративного корпусу. Кошторис на виконання робіт з установлення ВАТ "Дублянський будівельник" монолітної плити ТзОВ "Синдикат" суду теж не подано. Позивачем за зустрічним позовом на неодноразові вимоги ухвал суду першої інстанції не подано переліку виявлених недоліків у роботах, виконаних ТзОВ "Розділспецбуд", доказів повідомлення ТзОВ "Розділспецбуд" про виявлені у його роботі недоліки, докази звернення до ТзОВ "Розділспецбуд" з вимогою усунути допущені ним недоліки у роботі, докази оплати робіт ТзОВ "'Аркада" та ВАТ "Дублянський будівельник" з усунення недоліків, проектно-кошторисної документації на усунення недоліків. Таких доказів не надано і суду апеляційної інстанції.

За наведених обставин та виходячи із наявних у матеріалах справи доказів, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позивач за зустрічним позовом не вжив передбачених договором та Цивільним кодексом України (435-15) заходів щодо уникнення збитків, належними та допустимими доказами не довів обгрунтованість розміру понесених ним витрат на усунення недоліків (не подав кошторисів суду та експерту), їх невідворотність та необхідність, варіант влаштування монолітної з/бетонної плити ним обрано для забезпечення будівництва 4-х поверхової будівлі адміністративного корпусу з мансардними приміщеннями та готельними номерами, яка є суттєво збільшена, порівняно з первинним проектом. Тому суд робить висновок, що саме з метою будівництва такої збільшеної будівлі і встановлено монолітну залізобетонну плиту, котра є прерогативою замовника (див. висновок № 2620, стор. 21). Адже без встановлення такої плити будівництво 4-х поверхововї будівлі з мансардними приміщеннями було б неможливим. Відтак, суд вважає, що покладення на ТзОВ "Розділспецбуд" 418496 грн. вартості з облаштування монолітної плити суперечило б загальним засадам цивільного права та цивільного законодавства (ст. 3 ЦК України), закону і укладеному договору підряду. Суд також враховує, що дозвіл на відхилення від проекту, нові проектні пропозиції на виконання будівельних робіт з будівництва не 3-х поверхової, а 4-х поверхової споруди у матеріалах справи відсутні та ТзОВ "Синдикат" суду не подані.

Згідно з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином, згідно із умовами договору та вимогами Цивільного кодексу України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зазвичай ставляться.

Стаття 525 ЦК України передбачає недопустимість відмови від виконання зобов'язання або односторонньої зміни його умов. Згідно з ч.1 ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про підставність часткового задоволення позовних вимог щодо стягнення основного боргу за первісним позовом та відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України стороні, на користь якої відбулося рішення, друга сторона відшкодовує витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на викладене, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Судові витрати по апеляційній скарзі, в порядку ст. 49 ГПК України, слід віднести на скаржника.

Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 ГПК України Львівський апеляційний господарський суд

1. Рішення господарського суду Львівської області від 02.09.2008 року у справі №4/1417-23/235 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТзОВ "Синдикат" залишити без задоволення.

2. На виконання постанови місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

3. Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в господарський суд Львівської області.