Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Лосєва А.М.

при секретарі: Царенко А.М.

За участю представників:

від позивача -Лемківська О.П., дов. № 231 від 30.09.2008р. Якобчук І.О., дов. № 282 від 18.11.2008р.

відповідача: Щербина Д.В., дов. № Д07/2008/11/12-22 від 12.11.2008р.

Носкова А.В., дов. № Д07/6357 від 06.11.2008р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкрите акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал"

на рішення Господарського суду м.Києва від 03.11.2008

у справі № 37/340 (Кондратова І.Д.)

за позовом Відкрите акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал"

до Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго"

про спонукання укласти договори про надання послуг з постачання холодної води, що призначена для вироблення послуги з постачання гарячої води

Рішенням Господарського суду м. Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 в позові Відкритому акціонерному товариству "Акціонерна компанія "Київводоканал" відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Відкрите акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоконал" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Представник Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" надав відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає, що рішення є законним та обґрунтованим, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 без змін.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, судова колегія Київського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Судом встановлено, що проекти спірних договорів передбачають, що в результаті їх виконання відповідачем буде здійснюватись діяльність з постачання гарячої питної води споживачам, тобто предметами даних договорів не є постачання холодної води відповідачу не для власних потреб АЄК "Київенсрго", а постачання позивачем відповідачу холодної води, як виробнику гарячої води для кінцевих його споживачів.

Правовідносини у сфері постачання гарячої води регулюються Господарським кодексом України (436-15) , ЗУ "Про теплопостачання" (2633-15) , ЗУ "Про питну воду та водопостачання" (2918-14) , ЗУ "Про житлове - комунальні послуги" (1875-15) , а також іншими нормативними актами.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання рішення Київської міської ради від 26.04.2007 року N 474/1135 (ra0474023-07) "Про деякі питання використання майна, яке належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва та перебуває у володінні та користуванні Акціонерного товариства "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" та з метою врегулювання взаємовідносин між Київською міською державною адміністрацією та Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія Київенерго" у сфері виробництва комунальних послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання Київська міська державна адміністрація прийняла розпорядження від 19.09.2007 р. N 1220 (ra1220017-07) , відповідно до якого розпорядилась взяти до уваги, що Акціонерне товариство "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" листом від 31.07.2007 року N 907/4707 надало згоду на виконання зобов'язань щодо здійснення функцій виробника послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання з використанням теплових розподільчих мереж, центральних та індивідуальних теплових пунктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та відповідно до Угоди щодо реалізації проекту управління та реформування енергетичного комплексу м. Києва від 27.09.2001 (із змінами та доповненнями), укладеної між Київською міською державною адміністрацією та Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго", перебувають у володінні та користуванні акціонерного товариства.

Даним розпорядженням було доручено першому заступнику голови Київської міської державної адміністрації Голубченку А.К. від імені Київської міської державної адміністрації укласти з Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" Договір на виробництво комунальних послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання з використанням теплових розподільчих мереж, центральних та індивідуальних теплових пунктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та відповідно до Угоди щодо реалізації проекту управління та реформування енергетичного комплексу м. Києва від 27.09.2001 року (із змінами та доповненнями), укладеної між Київською міською державною адміністрацією та Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго", перебувають у володінні та користуванні акціонерного товариства, а також доручено Акціонерному товариству "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" укласти (переукласти, внести зміни та доповнення) угоди з житлово-експлуатаційними організаціями, житлово-будівельними кооперативами, об'єднаннями співвласниками багатоквартирних будинків, іншими балансоутримувачами жилих будинків, споживачами - юридичними особами, якими передбачити реалізацію Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, як їх виробником, вказаним суб'єктам та погодити їх з Головним управлінням житлового господарства.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що на виконання п. 2 вищевказаного розпорядження між відповідачем та виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) був укладенний договір на виробництво комунальних послуг з реалізованого опалення та гарячого водопостачання, укладення якого згоджується з ч. 9 ст. 7 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", згідно з якою до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить укладання договорів з підприємствами різних форм власності на вироблення та/або виконання житлово-комунальних послуг.

Також зазначає, що для вироблення відповідачем комунальної послуги з централізованого постачання гарячої води використовується холодна вода, єдиним виробником якої в м. Києві є позивач, а також з метою забезпечення виконання відповідачем ст. 275 Господарського кодексу України, яка містить норми про договір енергопостачання, та п. 3 розпорядження КМДА від 19.09.2007 року № 1220 (ra1220017-07) , укладання договору на надання послуг з постачання питної холодної, яка використовується для вироблення послуги з постачання гарячої води, є обов'язковим для сторін.

Крім того, позивач посилається на ст. 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" та п. 12.1 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України (z0165-94) , затверджених наказом Державного комітету по житлово-комунальному господарству від 01.07.2005 № 65, відповідно до яких встановлено порядок відпускання питної води, а саме: шляхом укладання договору з підприємством питного водопостачання.

Згідно пункту 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим лише для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При цьому при укладенні господарських договорів, відповідно до п. 4 цієї норми, зміст договору визначається на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Виходячи зі змісту глави 20 Господарського кодексу України (436-15) , в основу формування договірних зобов'язань покладений принцип вільного волевиявлення, відповідно до якого вирішення судом неврегульованих умов, що виникли при укладенні договору, можливо лише за спільною згодою усіх сторін.

Частиною 2 статті 67 Господарського кодексу України визначено, що підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

В силу статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що позивач помилково та безпідставно вважає розпорядження КМДА № 1220 від 19.09.2007 року прямою вказівкою закону на обов'язковість укладення спірних договорів, оскільки цей акт носить виключно рекомендаційний характер та взагалі не є законом у розумінні ст. 179 Господарського кодексу України, а тому на нього не можна посилатись як на підставу укладення спірних договорів.

Як вбачається з матеріалів справи, дане розпорядження не містить вказівку укладати ВАТ "АК "Київводоканал" та АЕК "Київенерго" договір надання послуг з постачання питної холодної води, що призначена для вироблення послуги з постачання гарячої води.

Крім того позивач посилається на норми Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" (2918-14) та Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27 червня 2008 року N 190 (z0936-08) колегія суддів вважає, що Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Відповідно п. 2.1 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України "Про питну воду та питне водопостачання" (2918-14) та "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) .

У відповідності до статті 2 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" дія цього Закону поширюється на всі суб'єкти господарювання, що виробляють питну воду, забезпечують міста, інші населені пункти, окремо розташовані об'єкти питною водою шляхом централізованого питного водопостачання або за допомогою пунктів розливу води (в тому числі пересувних), застосування установок (пристроїв), інших засобів нецентралізованого водопостачання, а також на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, що здійснюють регулювання, нагляд і контроль за якістю питної води, станом джерел та систем питного водопостачання, а також споживачів питної води.

Крім того, відповідно до статті 1 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" підприємство питного водопостачання суб'єкт господарювання, що здійснює експлуатацію об'єктів централізованого питного водопостачання, забезпечує населення питною водою за допомогою пунктів розливу (в тому числі пересувних), застосування установок (пристроїв) підготовки питної води та виробництво фасованої питної води; питне водопостачання - діяльність, пов'язана з виробництвом, транспортуванням та постачанням питної води споживачам питної води, охороною джерел та систем питного водопостачання. Централізоване питне водопостачання - господарська діяльність із забезпечення споживачів питною водою за допомогою комплексу об'єктів, споруд, розподільних водопровідних мереж, пов'язаних єдиним технологічним процесом виробництва та транспортування питної води.

Відповідно до п. 1.2 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України виробник послуг централізованого водопостачання та водовідведення це об’єкт господарювання, що виробляє або створює послуги з централізованого водопостачання та водовідведення (далі - виробник).

Судом встановлено, що АЕК "Київенерго" можна розглядати лише як підприємство, що користується централізованим питним водопостачанням безпосередньо для власних потреб і не може використовувати холодну воду для наступного виробництва та постачання гарячої води споживачам, а отже дане підприємство не може бути виробником послуги з централізованого постачання гарячої води.

За таких обставин, з наведених позивачем нормативно-правових актів не випливає виникнення у сторін господарських зобов'язань щодо укладення договорів з водопостачання холодної води для виробництва гарячої води.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відносини між споживачами і виконавцями у наданні послуг з централізованого холодного та гарячого водопостачання, теплопостачання (центральне опалення) та водовідведення регламентуються Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. N 630 (630-2005-п) , відповідно до яких постачання гарячої води населенню визнається централізованим водопостачанням.

Також вичерпний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначено статтею 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності". Згідно з вимогами пунктами 21 статті 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" такими видами господарської діяльності, як централізоване водопостачання та водовідведення суб'єкти господарювання вправі займатися виключно на підставі спеціального дозволу (ліцензії).

У відповідності до частини 3 статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

За таких обставин, АЕК "Київенерго" може бути виробником гарячої води лише при наявності у нього відповідної ліцензії. Судом встановлено, що у відповідача відсутня відповідна ліцензія, що в свою чергу, виключає можливість укладання договору між сторонами договору з водопостачання холодної води для наступного виробництва та постачання гарячої води споживачам.

Таким чином, колегія Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що прямої вказівки на обов'язковість укладення спірних договорів про надання послуг з постачання холодної води, що призначена для вироблення послуги з постачання гарячої, води у чинному законодавстві України немає.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України обов'язок доказування тих обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог та заперечень, покладається на сторону.

Виходячи з наведеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоконал" не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 101- 105 ГПК України, суд, -

Рішенням Господарського суду м. Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 в позові Відкритому акціонерному товариству "Акціонерна компанія "Київводоканал" відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Відкрите акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоконал" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Представник Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" надав відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає, що рішення є законним та обґрунтованим, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 без змін.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, судова колегія Київського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Судом встановлено, що проекти спірних договорів передбачають, що в результаті їх виконання відповідачем буде здійснюватись діяльність з постачання гарячої питної води споживачам, тобто предметами даних договорів не є постачання холодної води відповідачу не для власних потреб АЄК "Київенсрго", а постачання позивачем відповідачу холодної води, як виробнику гарячої води для кінцевих його споживачів.

Правовідносини у сфері постачання гарячої води регулюються Господарським кодексом України (436-15) , ЗУ "Про теплопостачання" (2633-15) , ЗУ "Про питну воду та водопостачання", ЗУ "Про житлове - комунальні послуги" (1875-15) , а також іншими нормативними актами.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання рішення Київської міської ради від 26.04.2007 року N 474/1135 (ra0474023-07) "Про деякі питання використання майна, яке належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва та перебуває у володінні та користуванні Акціонерного товариства "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" та з метою врегулювання взаємовідносин між Київською міською державною адміністрацією та Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія Київенерго" у сфері виробництва комунальних послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання Київська міська державна адміністрація прийняла розпорядження від 19.09.2007 р. N 1220 (ra1220017-07) , відповідно до якого розпорядилась взяти до уваги, що Акціонерне товариство "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" листом від 31.07.2007 року N 907/4707 надало згоду на виконання зобов'язань щодо здійснення функцій виробника послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання з використанням теплових розподільчих мереж, центральних та індивідуальних теплових пунктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та відповідно до Угоди щодо реалізації проекту управління та реформування енергетичного комплексу м. Києва від 27.09.2001 (із змінами та доповненнями), укладеної між Київською міською державною адміністрацією та Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго", перебувають у володінні та користуванні акціонерного товариства.

Даним розпорядженням було доручено першому заступнику голови Київської міської державної адміністрації Голубченку А.К. від імені Київської міської державної адміністрації укласти з Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" Договір на виробництво комунальних послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання з використанням теплових розподільчих мереж, центральних та індивідуальних теплових пунктів, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва та відповідно до Угоди щодо реалізації проекту управління та реформування енергетичного комплексу м. Києва від 27.09.2001 року (із змінами та доповненнями), укладеної між Київською міською державною адміністрацією та Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго", перебувають у володінні та користуванні акціонерного товариства, а також доручено Акціонерному товариству "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" укласти (переукласти, внести зміни та доповнення) угоди з житлово-експлуатаційними організаціями, житлово-будівельними кооперативами, об'єднаннями співвласниками багатоквартирних будинків, іншими балансоутримувачами жилих будинків, споживачами - юридичними особами, якими передбачити реалізацію Акціонерним товариством "Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, як їх виробником, вказаним суб'єктам та погодити їх з Головним управлінням житлового господарства.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що на виконання п. 2 вищевказаного розпорядження між відповідачем та виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) був укладенний договір на виробництво комунальних послуг з реалізованого опалення та гарячого водопостачання, укладення якого згоджується з ч. 9 ст. 7 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", згідно з якою до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить укладання договорів з підприємствами різних форм власності на вироблення та/або виконання житлово-комунальних послуг.

Також зазначає, що для вироблення відповідачем комунальної послуги з централізованого постачання гарячої води використовується холодна вода, єдиним виробником якої в м. Києві є позивач, а також з метою забезпечення виконання відповідачем ст. 275 Господарського кодексу України, яка містить норми про договір енергопостачання, та п. 3 розпорядження КМДА від 19.09.2007 року № 1220 (ra1220017-07) , укладання договору на надання послуг з постачання питної холодної, яка використовується для вироблення послуги з постачання гарячої води, є обов'язковим для сторін.

Крім того, позивач посилається на ст. 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" та п. 12.1 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затверджених наказом Державного комітету по житлово-комунальному господарству від 01.07.2005 № 65 (z0165-94) , відповідно до яких встановлено порядок відпускання питної води, а саме: шляхом укладання договору з підприємством питного водопостачання.

Згідно пункту 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим лише для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При цьому при укладенні господарських договорів, відповідно до п. 4 цієї норми, зміст договору визначається на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Виходячи зі змісту глави 20 Господарського кодексу України (436-15) , в основу формування договірних зобов'язань покладений принцип вільного волевиявлення, відповідно до якого вирішення судом неврегульованих умов, що виникли при укладенні договору, можливо лише за спільною згодою усіх сторін.

Частиною 2 статті 67 Госпо дарського кодексу України визначено, що підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

В силу статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що позивач помилково та безпідставно вважає розпорядження КМДА № 1220 (ra1220017-07) від 19.09.2007 року прямою вказівкою закону на обов'язковість укладення спірних договорів, оскільки цей акт носить виключно рекомендаційний характер та взагалі не є законом у розумінні ст. 179 Господарського кодексу України, а тому на нього не можна посилатись як на підставу укладення спірних договорів.

Як вбачається з матеріалів справи, дане розпорядження не містить вказівку укладати ВАТ "АК "Київводоканал" та АЕК "Київенерго" договір надання послуг з постачання питної холодної води, що призначена для вироблення послуги з постачання гарячої води.

Крім того позивач посилається на норми Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" (2918-14) та Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27 червня 2008 року N 190 (z0936-08) колегія суддів вважає, що Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Відповідно п. 2.1 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України "Про питну воду та питне водопостачання" (2918-14) та "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) .

У відповідності до статті 2 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" дія цього Закону поширюється на всі суб'єкти господарювання, що виробляють питну воду, забезпечують міста, інші населені пункти, окремо розташовані об'єкти питною водою шляхом централізованого питного водопостачання або за допомогою пунктів розливу води (в тому числі пересувних), застосування установок (пристроїв), інших засобів нецентралізованого водопостачання, а також на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, що здійснюють регулювання, нагляд і контроль за якістю питної води, станом джерел та систем питного водопостачання, а також споживачів питної води.

Крім того, відповідно до статті 1 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" підприємство питного водопостачання суб'єкт господарювання, що здійснює експлуатацію об'єктів централізованого питного водопостачання, забезпечує населення питною водою за допомогою пунктів розливу (в тому числі пересувних), застосування установок (пристроїв) підготовки питної води та виробництво фасованої питної води; питне водопостачання - діяльність, пов'язана з виробництвом, транспортуванням та постачанням питної води споживачам питної води, охороною джерел та систем питного водопостачання. Централізоване питне водопостачання - господарська діяльність із забезпечення споживачів питною водою за допомогою комплексу об'єктів, споруд, розподільних водопровідних мереж, пов'язаних єдиним технологічним процесом виробництва та транспортування питної води.

Відповідно до п. 1.2 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України виробник послуг централізованого водопостачання та водовідведення це об’єкт господарювання, що виробляє або створює послуги з централізованого водопостачання та водовідведення (далі - виробник).

Судом встановлено, що АЕК "Київенерго" можна розглядати лише як підприємство, що користується централізованим питним водопостачанням безпосередньо для власних потреб і не може використовувати холодну воду для наступного виробництва та постачання гарячої води споживачам, а отже дане підприємство не може бути виробником послуги з централізованого постачання гарячої води.

За таких обставин, з наведених позивачем нормативно-правових актів не випливає виникнення у сторін господарських зобов'язань щодо укладення договорів з водопостачання холодної води для виробництва гарячої води.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відносини між споживачами і виконавцями у наданні послуг з централізованого холодного та гарячого водопостачання, теплопостачання (центральне опалення) та водовідведення регламентуються Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. N 630 (630-2005-п) , відповідно до яких постачання гарячої води населенню визнається централізованим водопостачанням.

Також вичерпний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначено статтею 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності". Згідно з вимогами пунктами 21 статті 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" такими видами господарської діяльності, як централізоване водопостачання та водовідведення суб'єкти господарювання вправі займатися виключно на підставі спеціального дозволу (ліцензії).

У відповідності до частини 3 статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

За таких обставин, АЕК "Київенерго" може бути виробником гарячої води лише при наявності у нього відповідної ліцензії. Судом встановлено, що у відповідача відсутня відповідна ліцензія, що в свою чергу, виключає можливість укладання договору між сторонами договору з водопостачання холодної води для наступного виробництва та постачання гарячої води споживачам.

Таким чином, колегія Київського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що прямої вказівки на обов'язковість укладення спірних договорів про надання послуг з постачання холодної води, що призначена для вироблення послуги з постачання гарячої, води у чинному законодавстві України немає.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України обов'язок доказування тих обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог та заперечень, покладається на сторону.

Виходячи з наведеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоконал" не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2008р. у справі № 37/340 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 101- 105 ГПК України, суд, -