Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 10 від 13.01.2009 р. справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Хуторной В.М. (доповідач), судді - Кагітіна Л.П., Кричмаржевський В.А., якою справу прийнято до свого провадження.

Рішенням господарського суду Херсонської області (суддя Гридасов Ю.В.) від 21.10.2008 р. у справі № 3/67-06 в задоволенні позовних вимог в інтересах Міністерства оборони відмовлено, в задоволенні позовних вимог в інтересах Військової частини А - 0215 відмовлено та скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою по справі від 03 березня 2006 року з урахуванням змін, внесених постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 16 травня 2006 року.

Вказане рішення мотивоване тим, що зі сторони відповідача прострочення виконання зобов'язань за договором № 9/1-0-22д від 16.06.2000 р. на будівництво житла в порядку пайової участі (далі договір № 9/1-0-22д) відсутнє і, як наслідок, підстав для нарахування неустойки і штрафу, відповідно до умов п. 4.2. додаткової угоди № 7 від 01.09.05 р. до договору № 9/1-0-22д також не має. Крім того, відповідачем понесені додаткові витрати, що не були передбачені проектно-кошторисною документацією, по виконанню будівельних робіт з утеплення фасаду будинку на суму 56061 грн. 28 коп., відповідно до умов п. 2.2. договору № 9/1-0-22д, щодо відповідності житла державним будівельним нормам, та у зв'язку з листом Міністерства будівництва України від 07.03.06 р. № 17/6-192 про застосування нових норм енергозбереження. Також суд прийшов до висновку, що у позовній заяві не вірно обраний спосіб захисту права, яке на думку Військового прокурора порушено відповідачем, у вигляді спонукання відповідача виконати умови договору № 9/1-0-22д та передати майно, оскільки Військова частина А-0215, як пайовик (а фактично замовник за договором будівельного підряду) не позбавлений права на пред'явлення віндикаційного позову про витребування спірних квартир, враховуючи положення ст. 876 ЦК України.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Військовий прокурор звернувся з апеляційним поданням, в якому вважає, що додаткова угода № 6 від 15.12.03 р. в сукупності з проведеною по справі судово-економічною експертизою повністю знімає питання заборгованості позивача перед відповідачем, кошти за договором № 9/1-0-22д профінансовано позивачем-2 повністю, прострочення кредитора відсутнє. Посилання суду на невірний спосіб захисту прав позивачів, обраний Військовим прокурором, суперечить ст. 876 ЦК України, а проведені відповідачем додаткові роботи необхідними не були та здійсненні без погодження з замовником, тобто позивачем.

Представники Військового прокурора та позивача-2 в судовому засіданні підтримали доводи апеляційного подання, просять його задовольнити, рішення господарського суду Херсонської області - скасувати.

ЗАТ "Будмеханізація", відповідач по справі, у поданому відзиві на апеляційне подання, посилається на досудове врегулювання даного спору шляхом укладення додаткової угоди № 8 від 24.11.08 р. до договору № 9/1-0-22д, згідно якої за актом приймання-передачі від 24.11.08 р. відповідачем передано позивачеві п'ять квартир за номерами: 1, 3, 4, 17, 24 загальною площею 244,6 кв. м., також у вказаній угоді сторонами досягнуто згоди щодо повного виконання договору № 9/1-0-22д. У зв'язку з наведеним, ЗАТ "Будмеханізація" просить апеляційне подання залишити без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.

За клопотанням представників позивача-2, відповідача та військового прокурора судовий процес вівся без застосування технічних засобів фіксації, в судовому засіданні 13.01.2009 р. оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Сутність спору:

16.06.2000 р. між Міністерством оборони (пайовик), в особі Заступника Міністра оборони України - Командувача Сил Протиповітряної оборони, який діяв на підставі довіреності від 28.01.2000 р. № 148/123 та ЗАТ "Будмеханізація" (виконавець) було укладено договір № 9/1-0-22д на будівництво житла в порядку пайової участі. Предметом Договору була участь пайовика у будівництві 72-квартирного житлового будинку № 23 по вул. 200 років Херсону у м. Херсон з метою забезпечення житлом військовослужбовців Збройних Сил України.

Згідно п. 1.2 договору № 9/1-0-22д виконавець зобов'язується збудувати та передати у власність пайовика, а пайовик прийняти і оплатити 16 квартир загальною площею 1091,55 кв. м. згідно адресного переліку в строки, вказані в п. 2.3 і п. 3.1.1 договору.

Відповідно до п. 2.3 договору № 9/1-0-22д розрахунки між сторонами здійснюються шляхом перерахування грошових коштів пайовика на розрахунковий рахунок виконавця або передачі пайовиком виконавцю інших засобів по мірі їх надходження пайовику, та передачі виконавцем квартир пайовику на умовах даного договору, але не пізніше 01.09.01 р.

В подальшому сторонами укладались додаткові угоди до договору від 16.06.2000 р. № 9/1-0-22д, а саме від 28.07.2000 р. №1, від 07.08.01 № 2, від 30.04.02 р. № 3, від 14.11.02 № 4, від 20.03.03 р. № 5, від 15.12.03 р. № 6, якими змінювались найменування та реквізити сторін, терміни передачі житла та обсяги фінансування.

На виконання договірних зобов'язань Міністерством оборони у 2000-2003 роках було перераховано ЗАТ "Будмеханізація" коштів та передано матеріальних активів на суму 941529,37 грн., в тому числі:

- передано матеріальних активів на суму 100083,37 грн. та 104 782 грн., на загальну суму 204 865,37 грн.;

- передано коштів простими векселями від 08.08.2000 р. № 8135245769821 на суму 30000 грн., від 28.09.2000 р. № 8135245769820 на суму 43000 грн., від 10.10.2000 р. № 8135245769818 на суму 100000 грн., на загальну суму 173000 грн.;

- перераховано коштів згідно платіжних доручень від 10.08.01 р. №181/9/4/137 на суму 30000 грн., від 17.08.01 р. №181/9/4/15 на суму 50000 грн., від 31.08.01 р. №181/9/4/29 на суму 50000 грн., від 22.11.02 р. №181/9/4311 на суму 100000 грн., від 11.12.02 р. №181/9/4337 на суму 140000 грн., від 21.03.03 р. №181/9/4/28 на суму 155664 грн., від 30.04.03 р. № 181/9/4/47 на суму 38000 грн., на загальну суму 563664 грн.

ЗАТ "Будмеханізація" частково виконала свої зобов'язання перед Міністерством оборони передавши 8 квартир у житловому будинку № 23 (у зв'язку зі зміною адреси № 25) по проспекту 200 років Херсону у м. Херсон загальною площею 536,80 кв. м. на суму 508481,10 грн. згідно акту прийому-передачі від 30.12.02 р. № 2-64

Залишок квартир (друга черга будівництва) виконавець не передав, не зважаючи на претензії пайовика від 09.12.03 № 181/9/2/1-199 та від 20.08.04 № 181/9/2/1-99/1.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" (1740-15) , Указу Президента України від 10.06.04 № 641 (641/2004) - на базі Військово-Повітряних Сил Збройних Сил України та Військ Протиповітряної оборони Збройних Сил України створено Повітряні Сили, як новий вид Збройних Сил України.

На виконання вимог директиви Міністра оборони України від 14.07.04 № 312/1/018, Головне Командування Військ Протиповітряної оборони Збройних Сил України (військова частина А 0140) було розформовано, а її правонаступником, відповідно до наказу Міністра оборони України від 21.10.04 № 471 визначено Командування Повітряних Сил Збройних Сил України (військова частина А 0215).

З метою продовження розрахунків між сторонами за договором № 9/1-0-22д на будівництво житла в порядку пайової участі між пайовиком - Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України (військова частина А 0215), як правонаступником Головного командування Військ Протиповітряної оборони Збройних Сил України, та виконавцем - ЗАТ "Будмеханізація" 01.09.05 р. було укладено додаткову угоду № 7 до договору № 9/1-0-22д.

Умовами зазначеної додаткової угоди встановлено термін передачі виконавцем пайовику готового та профінансованого житла по проспекту 200 років Херсону, 23 у м. Херсон у другій черзі будинку, згідно адресного переліку, а саме 7 квартир загальною площею 377,6 кв. м., - четвертий квартал 2005 року, але не пізніше 31.12.05 р. У цей же термін виконавець повинен оформити та передати пайовику документи на право оперативного управління даними квартирами, копію акту державної комісії про введення будинку в експлуатацію, довідки із БТІ та від КЕЧ району про стан квартир.

Відповідно до акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 26.12.06 р., затвердженого рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 75 від 20.02.2007 р., спірне житло, серед інших об'єктів будівництва другої черги, прийняте в експлуатацію.

Проведеною по справі судово-бухгалтерською експертизою встановлено (висновок № 2915 від 30.05.08 р.), що недофінансування спірного житла пайовиком дорівнює сумі 927 грн. 23 коп. При цьому, судовим експертом не досліджувалась додаткова угода № 6 від 15.12.03 р. до Договору № 9/1-0-22д від 16.06.2000 р., оскільки остання представлена суду позивачем-2 лише 16.09.08 р., після надходження експертного висновку.

Позовні вимоги з урахуванням уточнень від 07.10.08 р. № 3629 були заявлені про зобов'язання відповідача виконати належним чином умови договору № 9/1-0-22д та додаткових угод до нього за № 1-7 і передати пайовику - військовій частині А 0215 (Повітряні Сили Збройних Сил України) 7 квартир загальною площею 377,6 кв. м. на загальну суму 433048, 27 грн. у місті Херсоні по проспекту 200 років Херсону, 23 та стягнути з відповідача 18484 грн. 63 коп. неустойки та 30313 грн. 37 коп. штрафу за невиконання умов договору № 9/1-0-22д та додаткової угоди до нього за № 7 від 01.09.05 р.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційне подання таким, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як вже зазначалося, додатковою угодою № 7 від 01.09.05 р. до договору № 9/1-0-22д встановлено термін передачі виконавцем пайовику готового та профінансованого житла по проспекту 200 років Херсону, 23 у м. Херсон у другій черзі будинку, згідно адресного переліку, а саме 7 квартир загальною площею 377,6 кв. м., - четвертий квартал 2005 року, але не пізніше 31.12.05 р.

Вищенаведені зобов'язання щодо передачі квартир відповідачем у строк, передбачений договором № 9/1-0-22д, тобто не пізніше 31.12.05 р., виконані не були.

Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про прострочення кредитора, тобто позивача-2, та відсутності порушень умов договору боржн иком, тобто відповідачем.

Висновком № 2915 від 30.05.08 р. проведеної по справі судово-бухгалтерської експертизи встановлено, що загальна сума сплачених пайовиком коштів та наданих матеріальних активів становить 941529,37 грн., недофінансування спірного житла пайовиком дорівнює сумі 927, 23 грн. При цьому судовим експертом не досліджувалась додаткова угода № 6 від 15.12.03 р. до договору № 9/1-0-22д, пунктом 1 якої друге речення пункту 2.1 договору № 9/1-0-22д викладене в наступній редакції: "загальна сума за даним договором складає 433048,27 грн.", що свідчить про визначення такої істотної умови договору як ціна.

Згідно пункту 2.1 додаткової угоди № 5 від 20.03.03 р. до договору № 9/1-0-22д загальна сума за даним договором складає 433975,5 грн.

З урахуванням зменшення ціни договору № 9/1-0-22д додатковою угодою № 6 від 15.12.03 р. на суму 927,23 грн., неврахуванням вказаною додаткової угоди експертом та його висновком про недофінансування позивачем відповідача на цю ж суму - 927,23 грн., очевидним є висновок про виконання зобов'язання замовником за договором № 9/1-0-22д в повному обсязі, та відповідно про відсутність прострочення кредитора.

Доводи з приводу невідповідності ціни квадратного метра загальній вартості робіт та відсутністю зміни ціни за один квадратний метр, як підстави для твердження про прострочення кредитора, є хибними, оскільки ціна договору № 9/1-0-22д чітко визначена в додатковій угоді № 6 та становить 433048,27 грн.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про невиконання умов договору № 9/1-0-22д відповідачем щодо передачі спірних квартир у визначені строки, за відсутності порушень умов договору позивачем-2 щодо фінансування проведення будівельних робіт.

Правовідносини сторін регламентовані умовами договору № 9/1-0-22д, який за своєю правовою суттю є договором підряду.

Відповідно до ч. 2 ст. 321 ГК України вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Згідно ч. 3 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Договором № 9/1-0-22д не передбачено складання приблизного кошторису, тому за вказаним договором він є твердим.

В порушення ст. ст. 33, 34 ГПК України відповідачем не доведено факту погодження з позивачем-2 проведення додаткових робіт з утеплення фасаду будинку на суму 56061,28 грн., тобто не виконано ч. 3 ст. 877 ЦК України, що покладає понесення додаткових витрат будівництва на відповідача.

Відповідно до п. 4.2. додаткової угоди № 7 від 01.09.05 р. до договору № 9/1-0-22д, за несвоєчасне виконання виконавцем своїх зобов'язань по строках передачі пайовику готового та профінансованого житла, виконавець сплачує пайовику неустойку у розмірі подвійної ставки НБУ, що діяла на момент передачі житла, з розрахунку вартості непереданих квартир за кожний день порушення терміну передачі. За прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Позовні вимоги щодо стягнення 18484, 63 грн. пені за період з 01.01.06 р. по 23.03.06 р. та 30313, 37 грн. (433048,27 х 0,007) штрафу розраховані вірно, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Посилання ЗАТ "Будмеханізація" на додаткову угоду № 8 від 24.11.08 р. та виконання умов договору № 9/1-0-22д є безпідставними, оскільки вказану угоду було підписано після 21.10.08 р. - дати прийняття рішення господарським судом Херсонської області, вказана угода не могла бути дослідженою судом першої інстанції.

З висновком місцевого господарського суду щодо обрання Військовим прокурором невірного способу захисту права шляхом заявлення даних вимог, а не віндикаційного позову з урахуванням ст. 876 ЦК України, колегія суддів погодитись не може, оскільки відповідно до вказаної статті ЦК України (435-15) власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачі замовникові є підрядник, тому право на подання віндикаційного позову у замовника за договором № 9/1-0-22д, тобто позивача-2, може виникнути після фактичного передання спірних квартир підрядником, відповідної державної реєстрації, та фактичного неправомірного володіння цими квартирами іншою особою. З огляду на викладене, та приписи ст. 876 ЦК України, Військовим прокурором було обрано вірний спосіб захисту порушеного права позивача-2 шляхом заявлення позову про спонукання відповідача виконати належним чином свої зобов'язання за договором № 9/1-0-22д.

Згідно ст. 84 ГПК України якщо у справі беруть участь кілька позивачів і відповідачів, в рішенні вказується, як вирішено спір щодо кожного з них.

З урахуванням того, що Міністерство оборони України, не є стороною договору № 9/1-0-22д (із змінами, внесеними додатковими угодами), тобто замовником спірних квартир, позов підлягає задоволенню лише відносно Військової частини А-0215, яка є самостійною юридичною особою.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків господарського суду обставинам справи, а позов задоволенню з урахуванням додатку № 1 "Адресний перелік житла" до додаткової угоди № 7 від 01.09.05 р.

Судові витрати покладаються на відповідача по справі, із врахуванням заявлення майнових та одної немайнової вимоги.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

Апеляційне подання апеляційне подання Військового прокурора Південного регіону України задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 21.10.2008 р. у справі № 3/67-06 скасувати:

Позов Першого заступника військового прокурора Південного регіону України в інтересах держави в особі Військової частини А-0215 (Повітряні Сили Збройних Сил України) Міністерства оборони України задовольнити.

Зобов'язати Закрите акціонерне товариство "Будмеханізація" виконати належним чином умови договору № 9/1-0-22д та додаткових угод до нього за № 1-7 і передати пайовику - військовій частині А 0215 (Повітряні Сили Збройних Сил України) Міністерства оборони України 7 квартир загальною площею 377,6 кв.: № 1 (однокімнатна, поверх перший, загальна площа 42,3 кв. м.), № 2 (двокімнатна, поверх перший, загальна площа 58,2 кв. м.), № 3 (однокімнатна, поверх перший, загальна площа 37,5 кв. м.), № 4 (однокімнатна, поверх перший, загальна площа 56,7 кв. м.), № 17 (однокімнатна, поверх третій, загальна площа 58,8 кв. м.), № 20 (однокімнатна, поверх четвертий, загальна площа 66,2 кв. м.), № 24 (однокімнатна, поверх четвертий, загальна площа 57,9 кв. м.); що знаходяться в житловому будинку у місті Херсоні по проспекту 200 років Херсону, 23 на загальну суму 433048, 27 грн.

Стягнути з Закритого акціонерного товариства "Будмеханізація" (73034, м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, код ЄДР 21274492, рахунок № 2604030350 в ОПЕРУ обласного управління Ощадбанку в м. Херсоні, МФО 352457) на користь Військової частини А-0215 (Повітряні Сили Збройних Сил України) Міністерства оборони України (21007, м. Вінниця, вул. Червоноармійська, 105, код ЄДР 24981451, рахунок № 35211003000012 в УДК у Вінницькій області, МФО 802015) 18484,63 грн. пені та 30313, 73 грн. штрафу.

Стягнути з Закритого акціонерного товариства "Будмеханізація" (73034, м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, код ЄДР 21274492, рахунок в ОПЕРУ обласного управління Ощадбанку в м. Херсоні, МФО 352457) на користь Державного бюджету (рахунок № 31119095700007, банк отримувач ГУДКУ у Запорізькій області, отримувач УДК Орджонікідзевського району, код банку 813015, код ЄДР 34677145) 572,98 грн. державного мита за подання позову, 118 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу, 286,49 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.