Суть спору: за первісною позовною заявою у справі № 5021/1384/12 позивач- ТОВ «Телесвіт» просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2011р. № 67 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-06/57-2007-11/49-2009 вважаючи рішення відповідача хибним, оскільки позивач не є суб'єктом господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на певному ринку, а відповідач вийшов за межі наданої йому компетенції і порушив права та охоронювані законом інтереси позивача.

За первісною позовною заявою у справі № 5021/1454/12 позивач - ТОВ «ТРК «Телесвіт» просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2011р. № 67 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-06/57-2007-11/49-2009 вважаючи, що в господарській діяльності за 2007-2010 роки товариства відсутні ознаки зловживання монопольним становищем.

Відповідач - Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві від 19.10.2012р. на первісні позовні заяви вважає вимоги необґрунтованими, оскільки становище другого позивача, як суб'єкта господарювання на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території м. Суми, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується позивачем для надання програмної послуги, за виключенням території, на якій споживачі мають змогу вільно перейти від споживання програмної послуги одного провайдера до іншого у зв'язку з наявністю технічної можливості (завдяки наявності мереж двох провайдерів), за результатами діяльності у 2007, 2008, 2009 та 2010 роках відповідно до статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції" є монопольним (домінуючим). Крім того, у відзиві від 18.10.2012р. (у справі № 5021/1454/12) відповідач вказує на те, що термін оскарження спірного рішення закінчився 24.04.2012р., а в установлений законом термін позивач - ТОВ «ТРК «Телесвіт» дане рішення не оскаржив, Отже ТОВ «ТРК «Телесвіт» пропущено двомісячний строк оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, який не може бути відновлений.

Відповідач у зустрічному позові до відповідача - ТОВ «ТРК «Телесвіт» просить суд стягнути з другого позивача до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків за кодом бюджетної класифікацій доходів 21081100, символ звітності 106 штраф у розмірі 20 000,00 грн. та пеню у розмірі 20 000,00 грн. за прострочення сплати штрафу.

Другий позивач - ТОВ «ТРК «Телесвіт» у відзиві (від 01.11.2012р.) на зустрічну позовну заяву просить суд відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог оскільки відсутні докази того, що позивач (ТОВ «ТРК «Телесвіт») отримав у встановленому законом порядку повний текст рішення № 67 від 12.12.2011р. раніше, ніж 14.09.2012р., тому нарахування відповідачем пені з 24 лютого 2012р. є незаконним.

У додаткових запереченнях № 01-24/2430 від 20.11.2012р. Сумське обласне територіальне відділення антимонопольного комітету України заперечує проти доводів ТОВ «ТРК «Телесвіт» щодо неналежного вручення спірного рішення з посиланням на небажання та ухилення від отримання вказаного рішення.

Ухвалою господарського суду Сумської області від 23.10.2012р. в порядку ст. 58 ГПК України об'єднано справи № 5021/1384/12 та № 5021/1454/12 в одну справу і подальший розгляд позовних вимог у вказаних справах здійснюватися в межах справи № 5021/1454/12.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні докази, що мають значення для вирішення спору по суті та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, господарський суд встановив наступне:

12 грудня 2011 року адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 67 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 03-06/57-2007-11/49-2009 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Телесвіт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт».

Відповідно до оспорюваного рішення адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано:

1) суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, ТОВ «ТРК «Телесвіт» та ТОВ «Телесвіт» за результатами діяльності у 2007-2010 роках займав монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Суми, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується суб'єктом господарювання для надання програмної послуги, за виключенням території, на якій споживачі мають змогу вільно перейти від споживання програмної послуги одного провайдера до іншого у зв'язку з наявністю технічної можливості;

2) визнано, шо суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, ТОВ «ТРК «Телесвіт» та ТОВ «Телесвіт», встановивши у період з 1 квітня 2008 року по 31 травня 2010 року так і ціни (тарифи) на програмну послугу у базовому пакеті, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у аналоговому форматі у місті Суми, які б неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

За порушення, визначене у пункті 2 на ТОВ «ТРК «Телесвіт» тервідділенням АМКУ накладено штраф у розмірі 20 000 грн.

За порушення, визначене у пункті 2 накладено на ТОВ «Телесвіт» тервідділенням АМКУ штраф у розмірі 20 000 грн.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, що була чинна на момент існування спірних правовідносин) порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ст. 13 вказаного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 р. (z0317-02) визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

ТОВ «ТРК «Телесеіт» є провайдером програмної послуги в місті Суми. Для здійснення зазначеної діяльності ТОВ «ТРК «Телесеіт» у відповідності до чинного законодавства отримано ліцензію провайдера програмної послуги та ліцензію Національної комісії з питань регулювання зв'язку України на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) на території міста Суми.

ТОВ «ТРК «Телесвіт», як провайдер, здійснює надання програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі, яку орендує у ТОВ «Телесвіт» на підставі договорів телекомунікаційних мереж:

2007 рік - договір оренди майна від 01.02.2007р. за № 0102-07/0, яким було встановлено орендну плату у розмірі 258 333,33 грн.(без ПДВ), та додатковою угодою до якого від 30.11.2007р. за № 3 розмір орендної плати зменшено до 241 666,66 грн.(згідно із листом ТОВ «ТРК «Телесвіт» від 30.09.2009р. за № 30/09-01 діючий на цей час договір оренди від 01.02.2007р. за № 0102-07/01 стосувався основних засобів, що використовувались для надання послуг доступу до мереж Інтернет);

2008 рік - договір оренди майна від 01.02.2007р. за № 0102-07/0, додатковою угодою до якого від 30.11.20007р. за № 3 встановлено розмір орендної плати 241 666,66 грн., а додатковою угодою від 01.11.2008р орендну плату встановлено на рівні 444 166, 67 грн. (договір розірвано 31.12.2008р.);

2009 рік - договір оренди телекомунікаційних мереж від 01.01.2009 за № 0101-09/10, згідно з яким ТОВ «ТРК Телесвіт» належить щомісячно сплачувати ТОВ «Телесвіт» орендну плату у розмірі 342 409,17 грн. (без ПДВ), а згідно із додатковою угодою до зазначеного договору від 01.07.2009р. - орендну плату у розмірі 392 409,17 грн.;

2010 рік - договір оренди телекомунікаційних мереж від 01.01.2010р. за № 01/10-100С, згідно з яким ТОВ «ТРК «Телесвіт» належить щомісячно сплачувати ТОВ «Телесвіт» орендну плату у розмірі 392 409,17 грн. (без ПДВ); додатковою угодою до зазначеного договору від 01.07.2010р. розмір щомісячної орендної плати підвищено до 525 000,00 грн. (без ПДВ); 01.07.2010р. розмір щомісячної орендної плати знижено до 300 000 грн. (без ПДВ).

Отже, ТОВ «Телесвіт» надає провайдеру - ТОВ «ТРК «Телесвіт» послугу по здаванню в оренду телекомунікаційних мереж, необхідну для надання програмної послуги.

ТОВ «ТРК «Телесеіт», надаючи з 1 лютого 2007 року програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі (далі - програмна послуга), здійснює формування пакетів програм та забезпечує можливість їх перегляду, діє відповідно до Статуту, нова редакція якого зареєстрована державним реєстратором виконавчого комітету Сумської міської ради 27.01.2011 року за №16121050012004809.

Згідно зі Статутом та виходячи із інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців (додатки Ж»№ 1,2), учасниками товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Телесвіт» протягом досліджуваного періоду були, серед інших, закрита акціонерна компанія з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" ("OISIW LIMITED") (Республіка Кіпр) з часткою в статутному капіталі 99,00 відсотків та (товариство з обмеженою відповідальністю «Телекомунікаційні Системи - Менеджмент» з часткою в статутному капіталі 1,00 відсоток.

Відповідно до статуту ТОВ «ТРК «Телесвіт» та інформації з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб учасниками ТОВ «ТРК «Телесвіт» є закрита акціонерна компанія з обмеженою відповідальністю «OISIW LIMITED» (володіє часткою розмірі 99,00% статутного капіталу) та ТОВ «Телесвіт» (володіє часткою у розмірі 1,00% статутного капіталу).

Відповідно до пункту 7.2 статуту ТОВ «ТРК «Телесвіт», вищим органом управління є Загальні збори учасників. Враховуючи повноваження загальних зборів учасникі,в визначених у пункті 7.2.11 статуту ТОВ «Телесвіт», визначення основних напрямків діяльності товариства, призначення і звільнення директора, визначення умов оплати праці директора здійснюється загальними зборами учасників - фактично закритою акціонерною компанією з обмеженою відповідальністю «OISIW LIMITED» та ТОВ «Телесвіт».

ТОВ «ТРК «Телесвіт» здійснює надання пограмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі, яку орендує у ТОВ «Телесвіт» на підставі відповідних договорів, а саме договору оренди майна від 01.02.2007 року за № 0102-07/0, договору оренди від 01.02.2007 року № 0102-07/01, договорів оренди телекомунікаційних мереж від 01.01.2009 року №0101-09/10, від 01.01.2010 року №01/10-100С та від 01.01.2011 року № №01/11-ЮОС.

Відповідно до статуту ТОВ «Телесвіт» та інформації, що міститься у Єдиному Державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців, закрита акціонерна компанія з обмеженою відповідальністю «OISIW LIMITED» володіє часткою у розмірі 100,00 відсотків його статутного капіталу.

Відповідно до пункту 7.2 статуту ТОВ «ТРК «Телесвіт», вищим органом управління останнього є Загальні збори учасників. Враховуючи повноваження Загальних зборів учасників визначених у пункті 7.2.11 статуту Позивача, визначення основних напрямків діяльності товариства, призначення і звільнення директора, визначення умов оплати праці директора здійснюється загальними зборами учасників - фактично закритою акціонерною компанією з обмеженою відповідальністю «OISIW LIMITED».

Отже, на думку тервідділення АМКУ учасниками ТОВ «Телесвіт» і ТОВ «ТРК «Телесвіт» є один і той же суб'єкт господарювання - закрита акціонерна компанія з обмеженою відповідальністю «OISIW LIMITED», яка має вирішальний вплив на них, то у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ТОВ «ТРК «Телесвіт» і ТОВ «Телесвіт» пов'язані відносинами контролю і входять до складу групи, що визнається єдиним суб'єктом господарювання.

Як вказує Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету, ТОВ «Телесвіт» пов'язано з ТОВ «ТРК «Телесвіт» відносинами контролю внаслідок права володіння ТОВ «Телесвіт» активами, що використовуються ТОВ «ТРК «Телесвіт» (провайдером,) для надання послуг, а також внаслідок укладення договорів (договори оренди багатоканальної кабельної телемережі), які дають можливість визначати умови господарської діяльності, оскільки ТОВ «ТРК «Телесвіт» (провайдер програмної послуги) надає свої послуги через багатоканальну кабельну телемережу, що належить ТОВ «Телесвіт».

На підставі даного факту відповідач зробив висновок про те, що ТОВ «ТРК «Телесвіт» та ТОВ "Телесвіт" пов'язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і входять до складу групи, що визнається суб'єктом господарювання.

Як зазначає відповідач, в межах розгляду справи адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено, що монопольне становище ТОВ «ТРК « Телесвіт» у складі ТОВ «Телесвіт» склалось у зв'язку із реалізацією контролю закритої акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю «ОІСІВ ЛІМІТЕД» («OISIW LIMITED»), що визначено в установчих документах.

Відповідно до п. 3.1. Методики об'єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є, зокрема, суб'єкт господарювання.

Пунктом 3.3. вказаної методики передбачено, що визначення складу суб'єкта господарювання, що випускає, постачає, продає, придбаває (споживає, використовує) конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), здійснюється шляхом установлення переліку суб'єктів господарювання (юридичних та фізичних осіб), які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншу господарську діяльність, у тому числі контроль над іншою юридичною чи фізичною особою, і які пов'язані відносинами, що забезпечують контроль господарської діяльності одного суб'єкта господарювання іншим (іншими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

У ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перелічені терміни, що вживаються в цьому Законі.

Відповідно до абзацу 12 даної статті суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Абзацом 4 цієї статті також визначено, що контроль -це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, даною нормою встановлені критерії, наявність яких свідчить про можливість здійснення вирішального впливу однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини.

Суд вважає, що відповідачем не наведено достатніх доказів на підтвердження можливості вчинення впливу товариством з обмеженою відповідальністю «Телесвіт» на товариство з обмеженою відповідальністю «ТРК «Телесвіт» або навпаки. А наявність одного і того ж суб'єкта господарювання у складі учасників юридичних осіб не є критерієм наявності вирішального впливу в розумінні вищенаведеного терміну «контроль» за ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Судом встановлено, що адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України порушено норми законодавства про захист економічної конкуренції в частині, що стосується визначення суб'єкта господарювання та наявності відносин, що забезпечують контроль з боку одного позивача над іншим відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при проведенні перевірки дій позивачів досліджено товарні, територіальні та часові межі ринку надання програмної послуги.

Так, Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету у рішенні № 0126/206 від 26.07.2012р. визначив товарні межі ринку як програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Позивач -ТОВ «ТРК «Телесвіт» вважає дане твердження помилковим, оскільки, на думку останнього, відповідач штучно обмежив предмет дослідження програмною послугою, яка надається із використанням багатоканальної кабельної телемережі, тобто обмежив ринок лише однією з технологій доставки сигналу (телепрограм), не порівнявши за показниками взаємозамінності із програмними послугами, які надаються за допомогою інших технічних засобів.

Суд дійшов висновку про невідповідність заперечень ТОВ «ТРК «Телесвіт» нормам чинного законодавства з огляду на наступне.

Положенням п. 5.1. Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Відповідачем встановлено, що забезпечення можливості перегляду програм може здійснюватись з використанням багатоканальних телемереж (ефірних (зокрема MMDS, типу МІТРІС) або кабельних).

Крім того, перегляд програм може забезпечуватись за допомогою супутникових багатоканальних телемереж.

Кабельне телебачення - це передача сигналу за допомогою багатоканальної телемережі (кабельної), призначеної для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми.

Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України досліджено, що ефірне телебачення - це передача сигналу для глядачів за допомогою наземних передавачів, які встановлюють на телевежах, що обмежує можливість прийому сигналу у місцях, віддалених від веж. Чим більша відстань до телевежі, тим сигнал слабший, що негативно впливає на якість зображення та звуку. Кількість каналів, що передається за допомогою ефірного телебачення обмежена частотним ресурсом.

Отже, застосування абонентами колективних приймальних приладів або систем для забезпечення доступу до телепрограм не є взаємозамінним за споживчими властивостями, умовами використання, інше, з послугою, що надається з використанням багатоканальних кабельних телемереж.

Супутникове телебачення - це передача сигналу від телецентрів до глядачів за допомогою супутників, які знаходяться на геостаціонарній орбіті Землі.

Супутникове телебачення різниться від кабельного телебачення за такими критеріями як подібність призначення, умови використання, подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників, різниця в цінах та ін. З огляду на це вони не є взаємозамінними.

Одним зі способів доступу до телепрограм є використання системи колективного прийому телебачення.

Згідно приписів п. 6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

На одній адміністративній території можуть бути побудовані і функціонувати різні багатоканальні телемережі, на базі яких надається програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі. Разом з тим фактів одночасного використання провайдерами програмної послуги одних і тих самих ресурсів багатоканальних телемереж у місті Суми не встановлено. За наявною у територіального відділення інформацією, кожен провайдер для надання програмної послуги в місті Суми використовує ресурси окремих багатоканальних телемереж.

Основним критерієм вибору споживачем провайдера програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, є наявність в останнього технічної можливості надання доступу до своїх мереж (насамперед, наявність цих мереж в окремих будинках), конкуренція між провайдерами програмної послуги може мати місце лише за наявності технічної можливості підключення споживачів до таких мереж.

Таким чином, за межами розташування багатоканальної кабельної телемережі, що використовується провайдерами для надання програмної послуги на території міста Суми, користування програмною послугою неможливе.

Враховуючи викладене, відповідно до пункту 6.1 Методики територіальними географічними) межами ринку, який досліджувався, визначена територія міста Суми, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується суб'єктом господарювання для надання програмної послуги.

Таким чином, адміністративною колегією товарні межі ринку встановлені у відповідності до вимог антимонопольного законодавства.

В оспорюваному рішенні територіальними межами ринку надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, визначена територія міста Суми, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується для надання програмної послуги.

Отже, визначення відповідачем територіальних меж ринку надання програмної послуги здійснене згідно з Методикою № 49-р від 05.03.2002 р.

Стосовно встановлення монопольного (домінуючого) становища суд зазначає наступне:

Положенням ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Під час дослідження ринку програмної послуги у територіальних межах м. Суми відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що протягом досліджуваного періоду ТОВ «ТРК «Телесвіт» надавав доступ до програмної послуги від 64,3% до 78,3 % домогосподарствам м. Суми. Розрахунок питомої ваги споживачів програмної послуги, що надавалась з використанням багатоканальної кабельної та мережі ТОВ «ТРК «Телесвіт», у загальній кількості споживачів програмної послуги, надавалась усіма провайдерами програмної послуги у місті Суми, наведений у додатку № 1 рішення адмінколегії Антимонопольного комітету України.

Слід зазначити, що характерною особливістю взаємодії попиту і пропозиції на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, є обмеженість можливостей переміщення попиту географічне, оскільки для отримання послуги необхідна наявність телемережі, яку споживач не може самостійно розширити.

Тобто, саме бажання провайдера щодо побудови телемережі є визначальною для створення можливостей для споживачів у задоволенні потреб у використанні програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Тервідділенням встановлено, що не всі споживачі, які мають можливість користуватися програмною послугою, що надається ТОВ «ТРК «Телесвіт» з використанням багатоканальної кабельної телемережі, мають можливість отримати такі послуги від іншого надавача програмної послуги.

В ході дослідження ринку тервідділення встановило, що протягом першого півріччя 2007 споживачі програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у місті Суми, були позбавлені можливості отримати послугу, що надається іншим провайдером, у зв'язку з відсутністю технічної можливості. І тільки починаючи з другої половини 2007 року на території міста Суми, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, яку використовує ТОВ «ТРК «Телесвіт» для надання програмної послуги, з'явилась багатоканальна кабельна телемережа інших провайдерів програмної послуги (далі - паралельні мережі»), зокрема, ТОВ «ТРК «Майбуття», тобто споживачі отримали можливість альтернативного вибору надавача програмної послуги.

Наприклад, станом на 01.01.2010р. кількість абонентів, що мали можливість альтернативного вибору програмної послуги, що надається іншим провайдером, склала всього 6554 абоненти, або 8,14 % від загальної кількості абонентів провайдерів програмної послуги, які мають «паралельні мережі» у місті Суми (розрахунок питомої ваги споживачів, які мали можливість альтернативного вибору програмної послуги у межах території міста Суми, на якій розташовані багатоканальні кабельні телемережі паралельно, міститься у додатку № 2 рішення адмінколегії.

Таким чином, Тервідділенням обґрунтовано та з дотриманням норм і вимог Методики визнано, що становище ТОВ «ТРК «Телесвіт» програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території м. Суми, де розташована багатоканальна кабельна телемережа, що використовується ТОВ «ТРК «Телесвіт» для надання програмної послуги, за виключенням території, на якій споживачі мають змогу вільно перейти від споживання програмної послуги одного провайдера до іншого у зв'язку з наявністю технічної можливості (завдяки наявності мереж двох провайдерів), за результатами діяльності у 2007, 2008, 2009 та 2010 роках відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визнано монопольним (домінуючим) правомірно.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно п. 8 листа Вищого господарського суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" (v_627600-09) № 01-8/2361 від 24.10.2006 р. господарський суд у вирішенні спору не повинен здійснювати дослідження ринків товарів, у тому числі товарні та територіальні межі ринку, питання формування цін на ринках товарів тощо, визначати власними силами монопольне (домінуюче) становище суб'єктів господарювання на ринку, оскільки відповідні функції здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 3 даного листа також передбачено, що у вирішенні спору зі справи, обставини якої пов'язані з визначенням меж товарного ринку та/або монопольного становища суб'єкта господарювання на ньому, господарський суд не повинен знову визначати такі межі та/або монопольне становище після того, як це зробив орган Антимонопольного комітету України, і таким чином перебирати на себе повноваження зазначеного органу, а має перевірити відповідність прийнятого у зв'язку з цим рішення органу Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Прийняття оспорюваного рішення мало передувати визначення адміністративною колегією АМКУ монопольного (домінуючого) становища ТОВ «ТРК «Телесвіт» на ринку з надання програмної послуги у відповідності з приписами Методики.

Тому, господарський суд повинен з'ясувати обставини, пов'язані з тим, чи відбулося визначення монопольного (домінуючого) становища названого суб'єкта господарювання на зазначеному в оспорюваному рішенні ринку згідно з Методикою. Таке встановлення включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Дане положення міститься також у Постанові Вищого господарського суду "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" № 15 від 26.12.2011 р. (v0015600-11)

З огляду на викладене, господарський суд перевірив правильність застосування Сумським обласним відділенням Антимонопольного комітету України норм матеріального і процесуального права у прийнятті оспорюваного рішення, а також дослідив на відповідність Методиці № 49-р від 05.03.2002 р. визначення товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку та дійшов висновку про зайняття ТОВ «ТРК «Телесвіт» монопольного (домінуючого) становища на ринку з надання програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, в межах території міста Суми.

Стосовно аналізу дій позивача - ТОВ «ТРК «Телесвіт», які визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції слід зазначити наступне.

Протягом досліджуваного періоду ТОВ «ТРК « Телесвіт» надавав програмну послугу відповідно до пакетів програм «Базовий» та «Соціальний», які розповсюджуються в аналоговому форматі і включали в себе певну кількість каналів, про що зазначено у рішенні адмінколегії.

Багатоканальна кабельна телемережа позивача на підставі договорів оренди використовується провайдером програмної послуги ТОВ «ТРК «Телесвіт» для надання програмної послуги та для надання послуги доступу до мережі Інтернет.

На початку діяльності на ринку програмної послуги з 1 лютого 2007 року ТОВ «ТРК Телесвіт» були встановлені і застосовувалися тарифи на послугу за пакетом програм Соціальний» у розмірі 5,0 грн., а за пакетом програм «Базовий» - 10,0 грн.; починаючи з 1 березня 2007 року тарифи неодноразово підвищувались.

Тервідділенням проведено аналіз підвищення ТОВ «ТРК «Телесвіт» з 1 березня 2007 року, з 1 квітня 2008 року, з 1 березня 2009 року, з 1 вересня 2009 року та з 1 червня 2010 року розміру абонентської плати за надання програмної послуги за пакетами програм «Соціальний» та «Базовий» на предмет їх обґрунтованості та відповідності дій по їх встановленню і застосовуванню вимогам законодавства про захист економічної конкуренції

За результатами порівняльного аналізу тарифів на програмну послугу, що надавалась протягом досліджуваного періоду іншими провайдерами у м. Суми, встановлено, що за рівних умов (в одному часовому періоді, за умов надання доступу до приблизно однакової кількості каналів) тарифи на програмну послугу, що надається ТОВ «ТРК «Телесвіт», зокрема, при забезпеченні доступу до меншої кількості телеканалів у пакеті «Базовий», були вищими, ніж тарифи, за якими зазначену послугу надавали інші провайдери.

Так, за результатами проведеного аналізу економічних показників діяльності, у тому числі розрахунків зазначених тарифів встановлено:

Тарифи на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі, у ТОВ «ТРК «Телесвіт» зростають більшими темпами, ніж ціни в цілому в Україні.

За результатами порівняння тарифів на програмну послугу, що надавалась протягом досліджуваного періоду іншими провайдерами у м. Суми, встановлено, що за рівних умов (в одному часовому періоді, за умов надання доступу до приблизно однакової кількості каналів) тарифи на програмну послугу, що надається ТОВ «ТРК «Телесвіт», зокрема, при забезпеченні доступу до меншої кількості телеканалів у пакеті «Базовий», були вищими, ніж тарифи, за якими зазначену послугу надавали інші провайдери.

Використання ТОВ «ТРК «Телесвіт» кількості абонентів послуг як бази розподілу не є економічно обґрунтованим та призводить до штучного завищення непрямих витрат (загальновиробничих та адміністративних) на програмну послугу, тобто до компенсації витрат на надання послуги доступу до мережі Інтернет за рахунок тарифів на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі та, відповідно, до встановлення тарифів на програмну послугу на економічно необґрунтованому рівні.

Неправомірність такого розподілу підтверджена висновками Одеської національної академії зв'язку ім. О.С. Попова (лист від 23.03.2009№ 01-25-151), Київського національного торговельно-економічного університету (лист від 31 березня 2009 року № 775/23), Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (лист від 22.01.2009 № 01-175/114).

За результатами проведення дослідження з метою встановлення механізмів розподілу витрат, що здійснюється іншими суб'єктами господарювання, в тому числі й тими, і здійснюють діяльність в умовах конкуренції, встановлено, що ТОВ «ТРК «Телесвіт» для розподілу непрямих витрат використовують інші бази розподілу, ніж ті, які використовує ТОВ «ТРК«Телесвіт».

рішенням адмінколегії встановлено неправомірність використання ТОВ «ТРК «Телесвіт» кількості абонентів послуг як бази розподілу непрямих витрат, доказом чого є те, що рівень фактичної рентабельності послуги доступу до мережі Інтернет суттєво (у рази) перевищує рентабельність послуги.

Облік фактичних витрат на надання додаткових послуг ТОВ «ТРК «Телесвіт» окремо ведеться, отже, при визначенні тарифів на програмну послугу загальновиробничі витрати (включаючи адміністративні витрати) розподіляються між двома основними послугами (Програмною та доступу до Інтернет), тобто, витрати на додаткові послуги не відокремлювались із загального обсягу загальновиробничих витрат, на підставі яких визначались тарифи на програмну послугу.

При розрахунку тарифів на послугу, введених з 1 вересня 2009 року, необґрунтовано занижено кількість абонентів, а саме для розрахунку застосовано планову кількість абонентів 60 000, тоді як у липні 2009 року кількість абонентів становила 61 447.

При проведенні аналізу витрат при здійсненні ТОВ «Телесвіт» діяльності з надання в оренду багатоканальної кабельної телемережі, що використовується для надання програмної послуги встановлено, що провайдер здійснює надання програмної послуги з використанням багатоканальної кабельної телемережі, яку орендує у ТОВ «Телесвіт», яке надає провайдеру (ТОВ «ТРК «Телесвіт») послугу з оренди телекомунікаційних мереж, необхідну для надання провайдером програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі.

Таким чином, згідно досліджень адмінколегії Сумського обласного територіального відділення рівень рентабельності діяльності ТОВ "Телесвіт" з надання в оренду телекомунікаційної мережі в місті Суми суттєво перевищував середній рівень рентабельності операційної діяльності підприємств зв'язку в м. Суми у 2007- 2010 роках.

Викладене свідчить про порушення ТОВ «ТРК «Телесвіт» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

ТОВ «ТРК «Телесвіт» як на підставу задоволення позовних вимог, посилається на відсутність державного регулювання цін на програмні послуги в Україні та право товариства встановлювати ціни на вказані послуги на будь-якому рівні, будь-яким способом та з урахуванням будь-яких виробничих витрат.

Проте, господарський суд із вказаним твердженням ТОВ «ТРК «Телесвіт» не погоджується з посиланням на наступне.

Відповідно до п. 10 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду від 29.10.2008 р. № 04-5/247 (v0247600-08) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (дійсних на час прийняття спірного рішення) закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас, за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

Господарським судом також відхиляються доводи ТОВ «ТРК «Телесвіт» про неотримання рішення адміністративної колегії про накладення шрафу з посиланням на вищевикладене.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відповідач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

рішення адмінколегії супровідним листом від 14.12.2011 №03-06/3807 направлено на адресу ТОВ «ТРК «Телесвіт», зазначену у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (м. Суми, вул. Харківська, 9), цінним листом, який повернувся на адресу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України внаслідок закінчення терміну зберігання.

Згідно ч. 1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі, якщо вручити рішення немає можливості рішення органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення в офіційному друкованому органі (друкованому виданні відповідної обласної ради за останнім відомим місцем реєстрації відповідача).

Таким чином рішення адмінколегії вважається таким, що вручене 24 лютого 2012 року.

Крім цього, за зверненням тервідділення до Сумської дирекції УДППЗ «Укрпошта» з метою з'ясування причин невручення листа ТОВ «ТРК «Телесвіт», тервідділенням отримано інформацію Сумської дирекції УДППЗ «Укрпошта» (лист від 20.06.2012 за № 03-24/1-258), згідно чого - повідомлення про надходження поштового відправлення було доставлено ТОВ «ТРК «Телесвіт» 26.12.2011р. з використанням абонентської скриньки, яку орендує останнє у поштовому відділенні Сумської дирекції УДППЗ «Укрпошта» Суми-24. Представники позивача за листом не з'явились.

Повторне повідомлення про надходження поштового відправлення доставлене ТОВ «ТРК «Телесвіт» через абонентську скриньку 29.12.2011.

Оскільки протягом місяця адресат не звернувся за одержанням листа, останній було повернуто поштовим відділенням на зворотну адресу (тервідділенню) у зв'язку із закінченням терміну зберігання.

Такі дії ТОВ «ТРК «Телесвіт» суд вважає умисними в небажанні отримати вказане рішення адмінколегії.

Крім того, як вірно зазначено тер відділенням, відмова позивача від отримання рішення адмінколегії не породжує для тервідділення жодних обов'язків розшуку позивача з метою вручення рішення, а лише надає право тервідділенню інформацію про прийняте рішення оприлюднити у офіційному друкованому засобі масової інформації, що і було зроблено останнім (відповідно до статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Зважаючи на відмову ТОВ «ТРК «Телесвіт» від отримання поштового відправлення, яким надсилалось рішення адмінколегії, відповідно до частини 1 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інформацію про прийняте рішення було розміщено в офіційному друкованому органі, а саме у друкованому виданні Сумської обласної ради -газеті «Сумщина» № 18 від 14 лютого 2012 року.

Остаточний термін оскарження рішення адмінколегії закінчився 24 квітня 2012 року.

У встановлений законом термін ТОВ «ТРК «Телесвіт» рішення адмінколегії не оскаржив.

Станом на дату подачі зустрічного позову штраф не сплачено.

Відповідно до частини 5 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі 1,5 % від суми штрафу.

Згідно розрахунку тервідділення АМКУ сума пені за прострочення сплати штрафу за рішенням адмінколегії тервідділення складає 20 000,00 грн. за період з 25 квітня 2012 року по 27 серпня 2012 року (125 днів), що становить 45 500 грн.

Проте, згідно з ч. 5 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, тому до стягнення тервідділенням заявлено до стягнення з ТОВ «ТРК «Телесвіт» 20 000,00 грн.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення Антимонопольного комітету України може бути оскаржено до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Оскільки рішення Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про накладення штрафу у розмірі 20 000,00 грн. за порушення антимонопольного законодавства та пеню у розмірі 20 000,00 грн. за прострочення сплати штрафу не скасоване у встановленому законом порядку, тому є правомірним, а вимоги позивача про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 20 000,00 грн. та пені у розмірі 20 000,00 грн. обґрунтовані та правомірні.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням викладеного, суд визнає вимоги ТОВ «ТРК «Телесвіт» за первісним позовом позбавленими фактичного та правового обґрунтування, а так само такими, що не відповідають матеріалам справи і нормам чинного законодавства, у зв'язку з ненаданням всупереч вимогам ст. 33 ГПК України доказів в підтвердження обставин, викладених в позовній заяві, а тому в задоволенні первісного позову відмовляє, а зустрічний позов задовольняє повністю.

Стосовно позовних вимог ТОВ «Телесвіт» до Сумського обласного територіального відділення Антимопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2011р. № 67 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-06/57-2007-11/49-2009 в частині накладення штрафу на ТОВ «Телесвіт» в сумі 20 000 грн. господарський суд вважає, що приймаючи рішення № 67 від 12.12.2011р. Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не наведено достатніх доказів на підтвердження можливості вчинення впливу ТОВ «ТРК «Телесвіт» на ТОВ «Телесвіт» або навпаки.

рішення № 67 від 12.12.2011р. мотивоване тим, що в межах розгляду справи адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було встановлено, що монопольне становище суб'єкта господарювання у складі ТОВ «ТРК «Телесвіт» та ТОВ «Телесвіт» склалось у зв'язку із реалізацією контролю закритої акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю "ОІСІВ ЛІМІТЕД" ("OISIW LIMITED"), що визначено в установчих документах. Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні зазначено, що при проведенні перевірки дій позивачів досліджено товарні, територіальні та часові межі ринку надання програмної послуги та визначено, що: товарні межі ринку - програмна послуга, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі; територіальні межі ринку - територія міста Суми; часові - 2007, 2008, 2009, 2010 роки. В рішенні № 67 від 12.12.2011р. зазначено, що за результатами перевірки територіального відділення встановлено, що суб'єкт господарювання, до складу якого входять, зокрема, ТОВ «ТРК «Телесвіт» та ТОВ «Телесвіт», встановивши такі ціни (тарифи) на програмну послугу, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в місті Суми, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, вчинив порушення, передбачене п.1 ч.2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі. У зв'язку з чим, на ТОВ «ТРК «Телесвіт» та ТОВ «Телесвіт» накладено штраф.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У п. 2 Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000р. № 02-5/35 (v5_35800-00) «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Згідно ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 вказаного Закону визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Так, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність.

Тобто, усі обставини, необхідні для прийняття правильного рішення у справі, встановлюються за допомогою доказів, отриманих від осіб які, беруть участь у справі, або отримані від інших юридичних та фізичних осіб, органів влади та місцевого самоврядування.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (в редакції, що була чинна на момент існування спірних правовідносин) порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(в редакції, що була чинна на момент існування спірних правовідносин) порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ст. 13 вказаного закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Колегія суддів зазначає, що господарський суд у вирішенні спору не повинен здійснювати дослідження ринків товарів, у тому числі товарні та територіальні межі ринку, питання формування цін на ринках товарів тощо, визначати власними силами монопольне (домінуюче) становище суб'єктів господарювання на ринку, оскільки відповідні функції здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

У вирішенні спору зі справи, обставини якої пов'язані з визначенням меж товарного ринку та/або монопольного становища суб'єкта господарювання на ньому, господарський суд не повинен знову визначати такі межі та/або монопольне становище після того, як це зробив орган Антимонопольного комітету України, і таким чином перебирати на себе повноваження зазначеного органу, а має перевірити відповідність прийнятого у зв'язку з цим рішення органу Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Зазначена правова позиція викладена у листі Вищого господарського суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкуренційного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» № 01-8/2361 від 24.10.2006 р. (v2361600-06)

Прийняттю оспорюваного рішення мало передувати визначення адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища Суб'єкта господарювання на ринку з надання програмної послуги у відповідності з приписами, розробленої відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р (z0317-02) Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Відтак, необхідно з'ясувати обставини, пов'язані з тим, чи відбулося визначення монопольного (домінуючого) становища названого суб'єкта господарювання на зазначеному в оспорюваному рішенні ринку згідно з Методикою. Таке встановлення включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Така ж правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011р. (v0015600-11)

Для правильного застосування у спірних правовідносинах наведених норм, а відтак і для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення в даній справі важливе значення має встановлення наявності кожного з позивачів на визначеному відділенням ринку програмної послуги та їх долі (кожного) на цьому ринку, а також з'ясування, яким чином ТОВ "Телесвіт" здійснює контроль над ТОВ «ТРК «Телесвіт» або навпаки - в розумінні приписів статті 1 Закону № 2210.

Важливим у визначенні вказаного є обставини, що пов'язані із правильністю визначення в рішенні тервідділеня важливим чотирьох аспектів: 1) меж ринку; 2) суб'єкта(ів) господарювання; 3) наявності та становища кожного з позивачів на визначеному відділенням ринку; 4) відносин контролю одного з позивачів над іншим.

З огляду на викладене, позовні вимоги ТОВ «Телесвіт» про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2011р. № 67 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-06/57-2007-11/49-2009 в частині визнання, що ТОВ «Телесвіт» займав монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі у 2007-2010 роках господарським судом визнаються правомірними та обґрунтованими, а рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2011р. № 67 в частині накладення штрафу на ТОВ «Телесвіт» скасуванню.

Тому, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 80, 82- 85 ГПК України, суд

1. У задоволенні первісного позову ТОВ « ТРК «Телесвіт» - відмовити.

2. Позовні вимоги ТОВ «Телесвіт» - задовольнити повністю.

3. Визнати недійсним рішення № 67 від 12.12.2011р. Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-06/57-2007-11/49-2009 в частині:

1) включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт» до складу господарювання, що за результатами діяльності у 2007, 2008, 2009, 2010 роках визнаний таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі в межах міста Суми;

2) включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесвіт» до складу господарювання, що визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку програмної послуги, що надається з використанням багатоканальної кабельної телемережі;

3) накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесвіт» до складу суб'єкта господарювання, що зобов'язаний ціни (тарифи) на програмну послугу, привести до економічно обґрунтованого рівня.

4. Зустрічний позов задовольнити повністю.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Телесвіт» (40024, м. Суми, вул. Харківська, 9, код ЄДРПОУ 34451893) до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків (код бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106) 20 000 грн. 00 коп. штрафу, 20 000 грн. 00 коп. пені.