Обставини справи: позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки заставною вартістю 47 215 562,00 грн. згідно з договором іпотеки від 25.04.2008р., реєстраційний № 1755, шляхом визнання права власності на предмет іпотеки на підставі застереження у вказаному договорі іпотеки. Позовні вимоги обґрунтовано твердженнями про невиконання відповідачем 1 зобов'язань за генеральним кредитним договором № 14/07/00-КL від 30.01.2007р., з додатковими договорами та угодами до цього кредитного договору. За заявою про уточнення позовних вимог (вх. № 2/1411) позивач повідомив суд про наявність технічної помилки в описі предмета іпотеки, яка не впливає на суть та ціну позову, не змінює предмету або підстав позову.

Від відповідача 1 до суду надійшла заява (вх.№ 2/4153) про застосування строку позовної давності щодо позовних вимог, оскільки з дати завершення строку користування останнім з наданих банком позичальнику траншів кредиту, 26.01.2009р., до звернення позивача з позовною заявою до господарського суду - квітень 2012р. минуло більше ніж три роки (тобто, більш ніж встановлений ст. 257 Цивільного кодексу України трирічний загальний строк позовної давності).

Відповідачем 2, згідно листа вх.№ 15051 підтримано вказану заяву відповідача 1.

Позивач надав письмові заперечення (вх. № 2/4164), за якими стверджує про необґрунтованість вимог заяви відповідача 1 про застосування строку позовної давності та просить суд відмовити у задоволенні цих вимог. Зокрема, позивач стверджує, що строк позовної давності у даному випадку починає свій перебіг не з дати завершення строку користування останнім траншем кредиту, а з дати повернення максимального ліміту кредитування, яку визначено у розділі І генерального кредитного договору № 14/07/00-КL від 30.01.2007р. Крім цього, позивач стверджує, що у червні 2011 року відповідачем 1 було вчинено дії (підписаний Меморандум), внаслідок яких, у відповідності до ч. 1 ст. 264 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності перервався. Інших заперечень по суті заявлених позовних вимог відповідачі та третя особа не надали.

Третя особа належним чином повідомлена про місце та час розгляду справи, проте явку представника у судове засідання не забезпечила, будь-яких заяв та клопотань щодо судового засідання 27.11.2012р. не надала. Неявка представника третьої особи не унеможливлює розгляд справи № 5024/533/2012. Розгляд справи за відсутності представника третьої особи, яку належно повідомлено про місце та час розгляду справи не є порушенням процесуальних прав третьої особи.

Після закінчення розгляду справи, в судовому засіданні 27.11.2012р, відповідно до ст. 85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін суд -

Акціонерний комерційний банк "Форум", правонаступником якого згідно свого статуту (т.1 а.с.135) є позивач - Публічне акціонерне товариство "БАНК ФОРУМ" (надалі - банк), та відповідач 1, Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "БілоцерківМаз" (надалі - позичальник) 30.01.2007р. уклали Генеральний кредитний договір № 14/07/00-КL (т.1 а.с.19-25) (надалі - кредитний договір).

Відповідно до розділу І "Визначення основних термінів" при укладанні кредитного договору банк та позичальник визначили максимальний ліміт кредитування у розмірі 25 000 000,00 грн., плату за користування кредитними коштами у розмірі 18 процентів річних та дату повернення максимального ліміту кредитування - 27.01.2012р.

Відповідно до п.1.1. розділу І І "Інші істотні умови договору" кредитного договору, банк зобов'язався надати позичальникові кредитні кошти, у формі кредиту та/або кредитної лінії в розмірі, що не перевищує визначений у графі 1 розділу І цього договору максимальний ліміт кредитування, в порядку та на умовах згідно кредитного договору (з додатковими договорами до нього), а позивач зобов'язався прийняти, належним чином використати та повернути банку отримані в межах максимального ліміту кредитування кредитні кошти або транші кредиту (транш - частина кредитних коштів в межах передбаченого кредитним договором максимального ліміту кредитування), а також сплатити відповідні проценти і виконати усі інші зобов'язання позичальника за кредитним договором, з додатковими договорами до нього.

Розмір кредитних коштів (траншів), що надаються позичальнику в межах максимального ліміту кредитування, порядок та умови надання, а також цільове використання цих коштів, строк користування та розмір плати за користування (проценти) цими коштами, інші умови визначаються сторонами кредитного договору у додаткових договорах до кредитного договору, які є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.1.3.1. розділу І І кредитного договору видача позичальнику кредитних коштів здійснюється в межах максимального ліміту кредитування повністю або окремими траншами, відповідно до кредитних заявок позичальника.

Відповідно до п.1.4.1.1. розділу І І кредитного договору проценти за користування кредитними коштами, наданими позичальникові в межах максимального ліміту кредитування, розраховуються на основі процентної ставки, визначеної у відповідному додатковому договорі до кредитного договору.

Відповідно до п.1.4.1.3. розділу І І кредитного договору позичальник сплачує проценти за користування кредитними коштами за фактичну кількість днів користування цими коштами, у валюті кредитування, щомісячно, не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Відповідно до п.1.4.1.5. розділу І І кредитного договору несплата позичальником вказаних процентів протягом 20-ти банківських днів після встановленої у п. 1.4.1.3. розділу І І цього договору дати, є підставою для вимоги банку щодо дострокового повернення кредитних коштів, стягнення процентів.

Відповідно до п.2.3.2. розділу І І кредитного договору позичальник зобов'язаний у строки, в порядку та на умовах, які визначено у кредитному договорі та/або у додаткових договорах до цього договору, в повному обсязі повернути банку суму кредитних коштів, наданих в межах максимального ліміту кредитування, сплачувати проценти за користування цими коштами.

Відповідно до п.1.8.1. розділу І І кредитного договору банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань за кредитним договором в цілому, або у визначеній банком частині, зокрема, у випадку невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитним договором, у тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3. розділу І І кредитного договору. Тобто, зокрема, встановлених у п.2.3.2 цього договору.

Відповідно до п. 4.1. розділу І І кредитного договору за несвоєчасне повне чи часткове повернення кредитних коштів та за несвоєчасну повну чи часткову сплату процентів, позичальник сплачує банку неустойку у розмірі 0,2 (нуль цілих два десятих) процентів, що обчислюється з суми неповернутих (несвоєчасно повернутих) кредитних коштів та/або несплачених (несвоєчасно сплачених) процентів за користування кредитними коштами до моменту фактичного погашення заборгованості.

Згідно із додатковими угодами до кредитного договору (т.1 а.с.29,31,34,36) до цього договору вносилися зміни, а саме:

- за додатковою угодою від 28.02.2007р. збільшено максимальний ліміт кредитування до 41 000 000,00 грн.;

- за додатковою угодою від 19.04.2007р. збільшено максимальний ліміт кредитування до 50 000 000,00 грн. та зменшено плату за користування кредитними коштами до 17 процентів річних;

- за додатковою угодою від 30.08.2007р. збільшено максимальний ліміт кредитування до 102 000 000,00 грн.;

- за додатковою угодою від 08.11.2007р. зменшено максимальний ліміт кредитування до 99 500 000,00 грн.

Відповідно до додаткового договору № 9 від 25.04.2008р. до кредитного договору (т.1 а.с.38) банк та позичальник дійшли згоди про переведення кредитної лінії у мультивалютну. Згідно з додатковим договором від 25.04.2008р. до кредитного договору збільшено максимальний ліміт кредитування до 129 500 000,00 грн. та узгоджено Графік зменшення ліміту кредитування (погашення заборгованості) (т.1 а.с.39).

Відповідно до додаткових договорів від 15.05.2008р. та 20.06.2008р. (т.1 а.с.40-41) додатково узгоджено встановлення максимального ліміту кредитної заборгованості у розмірі 129 500 000,00 грн., зі строком користування цими коштами -до 26.01.2009р., та сплатою 17 процентів річних до 24.06.2008р. та 18 процентів річних, починаючи з 24.06.2008р., по кредитах у національній валюті (грн.), а також, 13 процентів річних по кредитах в іноземній валюті (доларах США).

Відповідно до додаткового договору від 30.10.2008р. (т.1 а.с.42) банк та позичальник узгодили, що проценти за користування кредитними коштами за період з 26.09.2008р. по 25.10.2008р. сплачується по 28.11.2008р.

Банк та позичальник уклали наступні додаткові договори до кредитного договору про надання позичальнику кредитних коштів в рамках кредитного договору (т.1 а.с.26-28, 30,32,33,35,37,40,41) :

- № 1 від 30.01.2007р. про надання траншу у розмірі 1 699 500,00 грн., зі строком користування цими коштами до 29.01.2008р. та платою за користування ними у розмірі 18 процентів річних;

- № 2 від 01.02.2007р. про надання траншу у розмірі 21 300 500,00 грн., зі строком користування цими коштами до 29.01.2008р. та платою за користування ними у розмірі 18 процентів річних;

- № 3 від 08.02.2007р. про надання траншу у розмірі 2 000 000,00 грн., зі строком користування цими коштами до 29.01.2008р. та платою за користування ними у розмірі 18 процентів річних;

- № 4 від 28.02.2007р. про надання траншу у розмірі 16 000 000,00 грн., зі строком користування цими коштами до 29.01.2008р. та платою за користування ними у розмірі 18 процентів річних;

- № 5 від 19.04.2007р. про надання траншу у розмірі 9 000 000,00 грн., зі строком користування цими коштами до 29.01.2008р. та платою за користування ними у розмірі 17 процентів річних;

- № 6 від 26.06.2007р. про надання траншу у розмірі 10 000 000,00 грн., зі строком користування цими коштами до 29.01.2008р. та платою за користування ними у розмірі 17 процентів річних;

- № 7 від 30.08.2007р. про надання траншу у розмірі 42 000 000,00 грн., зі строком користування цими коштами до 29.01.2008р. та платою за користування ними у розмірі 17 процентів річних;

- № 8 від 29.01.2008р. про надання траншу у розмірі 99 500 000,00 грн., зі строком користування цими коштами до 26.01.2009р. та платою за користування ними у розмірі 17 процентів річних.

Банк виконав в повному обсязі свої зобов'язання щодо надання позичальнику кредитних коштів в межах кредитного договору, що підтверджується даними про рух коштів, так звана "виписка по рахунку", по відкритому банком особовому рахунку позичальника - поточний рахунок № 20627301019450, за період з 30.01.2007р. по 22.07.2012р. (т.1 а.с.47-97; т.4 а.с.5-18)

Позичальник не надав будь-яких заперечень на спростування вказаного факту (факту належного виконання банком своїх зобов'язань з надання позичальнику кредитних коштів на умовах кредитного договору).

Позичальник свої зобов'язання з повернення кредитних коштів та сплати процентів за користування цими коштами на умовах кредитного договору не виконав.

Заборгованість позичальника за кредитом та процентами за користування кредитом, з урахуванням пені, за обліком банку становить 213 369 654,70 грн., з яких :

- прострочена заборгованість з повернення кредитних коштів у національній валюті -100 492 019,45 грн.;

- прострочена заборгованість з повернення кредитних коштів у іноземній валюті- 4 321 118,24 дол. США, що є еквівалентом 34 504 129,15 грн. за курсом Національного банку України 1 дол. США = 7,985 грн. на 11.04.2012р. (дата подання позовної заяви до суду) ;

- прострочена заборгованість за нарахованими процентами за коррстування кредитом в національній валюті - 61 145 418,08 грн.;

- прострочена заборгованість за нарахованими процентами за користування кредитом в іноземній валюті - 1 934 900,73 дол. США, що є еквівалентом 15 450 182,33 грн., за курсом Національного банку України 1 дол. США = 7,985 грн. на 11.04.2012р. (дата подання позовної заяви до суду) ;

- нарахована позичальнику пеня, з розрахунку подвійної облікової ставки Національного банку України, загальним розміром - 1 777 905,69 грн.

Під час розгляду справи позичальником не надано заперечень щодо визначеного банком розміру заборгованості позичальника за кредитним договором (з повернення кредитних коштів та сплати процентів за користування цими коштами), а саме 211 591 749,01 грн. Також, позичальником не надано доказів сплати вказаної заборгованості.

Як встановлено судом, розрахунок нарахованої позивачем позичальнику пені (т.1 а.с.127-133) відповідає вимогам Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" (543/96-ВР) . Під час розгляду справи позичальником не надано заперечень щодо правильності вчиненого банком розрахунку пені у розмірі 1 777 905,69 грн., а також позичальником не надано доказів сплати цієї пені.

Відповідно до ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (436-15) .

Відповідно до ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язання крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту. За ст.ст. 1054, 1050 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит і сплатити відсотки. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини кредиту, банк має право вимагати дострокового повернення кредиту в цілому.

Відповідно до ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України (436-15) , іншими законами або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання незалежно або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Відповідно до ч.6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

За змістом ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України та ст. 253 Цивільного кодексу України початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання є день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців, якщо законом або договором не передбачено інші умови їх нарахування.

Банк та позичальник 25.04.2008р. уклали між собою договір іпотеки, реєстраційний № 1755 (т.1 а.с. 43-44) (надалі - договір іпотеки), з додатковими договорами від 15.05.2008р. та від 20.06.2008р. до нього (т.1 а.с. 45-46).

Відповідно до п.1.1 цього договору, його укладено з метою забезпечення виконання позичальником (іпотекодавцем) зобов'язань за кредитним договором, з додатковими угодами від 28.02.2007р. та від 19.04.2007р. до кредитного договору, а також з додаткових договорів від 26.06.2007р., від 30.08.2007р., від 08.11.2007р., від 25.04.2008р. до кредитного договору, та з будь-яких додаткових угод до кредитного договору, які можуть бути укладені в майбутньому, в тому числі стосовно будь-яких збільшень основного зобов'язання та (або) процентів за основним зобов'язанням, за умовами якого позичальник зобов'язаний повернути банку кредитні кошти у формі кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості в сумі 129 500 000,00 грн., з кінцевим терміном повернення 27.01.2012р., сплачувати проценти за користування кредитними коштами щомісячно, з розрахунку 17 процентів річних, сплатити можливі неустойки у розмірах та у випадках, передбачених кредитним договором та договором іпотеки, а також інші витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги.

Відповідно до п.1.2 договору іпотеки предметом іпотеки є належне позичальнику на праві приватної власності нерухоме майно, а саме : нежитлові будівлі: корпус 90 (літ. "В") площею 38 407,4 м2, інженерний корпус (літ. "М") площею 3 910,1 м2, інженерно - обчислювальний центр 1-ша черга (літ. "В1") площею 3 230,6 м2 таінженерно - обчислювальний центр (літ. "В2") площею 2 561,6 м2, які розташовані за адресою Херсонська обл., м. Херсон, вул. Тираспольська,1.

Відповідно до п.1.4 договору іпотеки заставна вартість предмета іпотеки є договірною і узгоджена сторонами договору іпотеки у розмірі 47 215 562,00 грн.

Відповідно до п.5.1 договору іпотеки банк (іпотекодержатель) набуває права задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у випадках невиконання або порушення виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання позичальника за кредитним договором, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, договором іпотеки та чинним законодавством України.

Відповідно до п.5.4 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або відповідно до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п.5.5. договору іпотеки у разі невиконання або порушення виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання позичальника за кредитним договором та/або умов договору іпотеки банк (іпотекодержатель) надсилає позичальнику (іпотекодавцю) письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про усунення порушення не пізніше тридцятиденного строку та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом вказаного, тридцятиденного, строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до договору іпотеки та Закону України "Про іпотеку" (898-15) .

Відповідно до п.6.1 договору іпотеки банк та позичальник дійшли згоди вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі застереження, що міститься у цьому договорі.

Відповідно до п.6.3 договору іпотеки банк та позичальник дійшли згоди, що задоволення вимог банку (іпотекодержателя) може здійснюватися шляхом :

- передачі банку права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов'язання позичальника за кредитним договором, у встановленому ст. 37 Закону України "Про іпотеку" порядку;

- продажу банком від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі - продажу, у встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку" порядку, та направлення вирученої суми на погашення заборгованості позичальника за кредитним договором.

Відповідно до п.6.4 договору іпотеки у випадку прийняття рішення банком про задоволення своїх вимог шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, застереження у договорі іпотеки є правовою підставою для реєстрації права власності банку на предмет іпотеки.

З дотриманням вимог п.5.5. договору іпотеки позивачем надіслано позичальнику лист-вимогу від 14.12.2011р. № 4987/101.2 про усунення порушення зобов'язання за кредитним договором (т.1 а.с.98-105), з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, що підтверджується описом вкладення у цінний лист (т.1 а.с.125). Проте, після надсилання вказаного листа - вимоги позичальник не задовольнив у добровільному, позасудовому порядку вимоги банку, які містив у собі цей лист - вимога (кредитні кошти не повернув, проценти за користування кредитними коштами та пеню не сплатив).

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися серед іншого заставою, а також іншими видами забезпечення, які встановлені договором або законом. Зокрема, за змістом ст. 572 цього ж Кодексу в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). За ст.575 цього ж Кодексу іпотека є різновидом застави, а саме заставою нерухомого майна.

Спеціальним законодавчим актом відносно іпотеки є Закон України "Про іпотеку" (898-15) . Так, ст. 1 Закону України "Про іпотеку" надано визначення іпотеки, а саме іпотека це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно Закону.

Таким чином, позичальник відповідає за виконання власних зобов'язань за кредитним договором, з урахуванням додаткових договорів до цього договору, належним позичальнику на праві власності майном, яке передано в іпотеку згідно із договором іпотеки.

Згідно із ч. 1 ст. 36 Закону України "Про іпотеку" сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України "Про іпотеку" (898-15) . Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому ст.37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст.38 цього Закону (ч. 3 ст. 36 Закону України "Про іпотеку").

Суд погоджується з твердженнями позичальника (відповідача 1) стосовно початку перебігу трирічного строку позовної давності щодо заявлених позовних вимог саме з 26.01.2009р. - дати завершення строку користування позичальником останнім з наданих йому банком траншів кредиту, проте вважає, що перебіг строку позовної давності перервався 15.06.2011р., внаслідок укладання між позивачем та відповідачем 1 Меморандуму про взаєморозуміння (т.4 а.с.2-4).

Відповідно до ч.1 ст. 251 Цивільного кодексу України, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Статтею 256 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Приписами ст. 257 Цивільного кодексу України встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Відповідно до ч.5 цієї ж статті Цивільного кодексу України (435-15) за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Відповідно до ч.3 ст. 267 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони, зробленою до винесення судом рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Згідно ч.3 ст. 264 Цивільного кодексу України після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується. Діями по визнанню боргу є дії боржника, які свідчать про те, що боржник визнав себе зобов'язаною особою по відношенню до кредитора. Зокрема, до дій, які свідчать про визнання боргу можуть відноситися повне або часткове визнання претензії, часткове погашення самим боржником чи за його згодою іншою особою основного боргу і (або неустойки), сплата процентів по основному боргу, прохання про відстрочку виконання.

Строк виконання позичальником зобов'язань з повернення останнього з наданих йому банком в межах кредитного договору траншів кредиту сплив 26.01.2009р. Саме з цієї дати позичальником порушено право банку на отримання від позичальника раніше наданих йому на умовах кредитного договору кредитних коштів.

Позичальник (відповідач 1) факт укладання з позивачем Меморандуму від 15.06.2011р. не заперечує, що слідує з письмових пояснень позичальника (вх. № 15052), проте, стверджує, разом з відповідачем 2 (згідно листа вх. № 15051), що укладання зазначеного меморандуму не є дією, у розумінні ч.3 ст. 264 Цивільного кодексу України, з якою закон пов'язує переривання строку позовної давності. Суд відхиляє вказані твердження позичальника та відповідача 2, оскільки згідно із п.4.1. Меморандуму вказано про наявність у позичальника заборгованості перед банком саме за кредитним договором, у п.5.1-п.5.4 Меморандуму визначено основні умови можливого врегулювання заборгованості, а у п.6.1, п.6.2 та п.7.1 Меморандуму визначено порядок взаємодії між позичальником та позивачем у процесі врегулювання заборгованості.

Також, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 4 -3 ГПК України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позовні вимоги обґрунтовано, зокрема, нормами ст. 392 Цивільного кодексу України, а за текстом (на стор. № 6) позовної заяви позивачем стверджується, що заявлений позов є захистом вже існуючого права власності позивача на нерухоме майно - предмет іпотеки, що виникло на підставі застереження у договорі іпотеки.

Відповідно до ст. 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема, з правочинів.

В силу положень ст. 182 Цивільного кодексу України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (1952-15) державна реєстрація таких прав є обов'язковою, їй підлягають речові права та обтяження на нерухоме майно, що знаходиться на території України та належить, зокрема, фізичним або юридичним особам, територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування. Відповідно до ч. 1 ст. 2 цього Закону державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно є офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 392 Цивільного кодексу України власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності. Виходячи з приписів цієї статті, позивачем за таким позовом може бути власник або титульний володілець, право власності (або інше титульне право) якого не визнається (або оспорюється) іншими особами або у випадку коли позивачем втрачений документ, який підтверджує вказане право. При цьому, таке право має вже існувати, тобто, передувати зверненню до суду. Відсутність такого права виключає його судовий захист.

Позивач не надав будь-яких доказів того, що до моменту звернення до суду з позовною заявою (вх. № 605), за якою порушено провадження у справі № 5024/533/2012, позивачем було прийнято рішення про задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки саме шляхом набуття права власності на цей предмет, та що позичальником було зареєстроване вказане право в передбаченому п.6.4. договору іпотеки порядку. Також, позивач не надав доказів оспорювання (невизнання) наявного у нього, як-то стверджується у позовній заяві, права власності на предмет іпотеки іншою особою або ж втрати позивачем документу, який засвідчує вказане право позивача. Таким чином, відсутні передбачені законом підстави для звернення позивача, у відповідності до ст. 392 Цивільного кодексу України, до суду з позовом про визнання права власності на предмет іпотеки.

Також, позовні вимоги обґрунтовано нормами ст.ст. 36, 37 Закону України "Про іпотеку", проте вказані норми передбачають позасудове врегулювання питання передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання шляхом добровільної передачі предмета іпотеки та складання відповідного нотаріально посвідченого договору, який у даному випадку є правовстановлюючим документом для проведення державної реєстрації права власності іпотекодержателя на іпотечне майно. Таким чином, зазначені правові норми не передбачають судового захисту щодо визнання права власності на заставлене майно.

Обраний позивачем спосіб задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, шляхом набуття позивачем права власності на предмет іпотеки за рішенням суду не відповідає положенням розділу 6 договору іпотеки, за яким набуття позивачем права власності на предмет іпотеки відбувається у позасудовий спосіб.

Позивачем не надано будь-яких доказів вжиття заходів з метою практичної реалізації положень п.6.4. договору іпотеки щодо реєстрації права власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку. Також, не надано доказів вчинення перешкод у практичній реалізації цього права з боку будь-кого (учасників даного судового процесу або інших осіб).

Суд, також, враховує, що відповідно до ст. 39 Закону України "Про іпотеку" право іпотекодержателя одержати задоволення за рахунок заставленого майна - предмета іпотеки, реалізується виключно шляхом звернення стягнення на це майно, з подальшою його реалізацією.