Сутність справи: Позивач ( приватний підприємець ОСОБА_1, м.Херсон, ІНН НОМЕР_1) звернулась з позовом, в якому просить суд визнати недійсними пункти 1 та 1.2 прийнятого відповідачем (Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон, код ЄДРПОУ 21292403) рішення №62/П-2 від 29.05.2012р., на підставі якого позивача та третіх осіб визнано такими, що узгодили свої пропозиції для участі у конкурсних торгах, що проводилися управлінням освіти Херсонської міської ради у жовтні 2011р. по закупівлі яєць птиці, чим вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, а також на підставі ч.2 ст.52 цього Закону накладено штраф у розмірі 20 000 грн.

Перед початком вирішення спору по суті позивач звернулась з письмовим клопотанням, в якому просить суд, керуючись ст. 58 ГПК України, об'єднати справи №5024/1185/2012, №5024/1187/2012, №5024/1188/2012 в одну справу №5024/1185/2012, зважаючи на однорідність позовних вимог, а також те, що в них беруть участь ті ж самі сторони.

Зважаючи на те, що три позовні вимоги по порушених справах пов'язані між собою підставами виникнення, є однорідними, пред'явлені позивачем до того ж самого відповідача, являють собою однаковий спосіб захисту порушеного права - визнання недійсними рішень, які приймалися за наслідками проведення одних й тих самих торгів (різними були лише лоти), суд з метою процесуальної економії задовольняє заявлене клопотання і об'єднує три справи:№5024/1185/2012, №5024/1187/2012, №5024/1188/2012 в одну справу №5024/1185/2012.

Таким чином, після об'єднання трьох справ в одне провадження, предметом позовних вимог, що розглядається, крім викладеної, є також визнання частково недійсними рішень, а саме пунктів 1 та 1.2 рішення №64/П-2 від 29.05.2012р. (по закупівлі овочевих культур), а також пунктів 1 та 1.2 рішення №63/П-2 від 29.05.2012р. (по закупівлі фруктів).

Обгрунтовуючи позов, позивач зазначає, що будь-яких порушень під час проведення торгів по закупівлі яєць, овочевих культур та фруктів, в яких приймали участь позивач та треті особи, не було, торги жодним з їх учасників не оспорювались.

Схожість в оформленні та деякі співпадання за змістом є виключно випадковими і не можуть бути доказом узгоджених дій, носять формальний характер.

Зокрема, співпадання описів основних технічних та якісних характеристик предметів закупівлі позивач пояснює використанням учасниками одного джерела отримання інформації - діючих ДОСТів з описами якісних та інших показників окремого товару, що не заборонено законом.

На думку позивача, відповідач не довів належними доказами, що виявлені співпадання є результатом узгодженості конкурентної поведінки, що протирічить п.п.8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Висновки відповідача про чіткий розподіл між учасниками лотів на стадії підготовки пропозицій позивач вважає припущенням, оскільки пропозиції надавалися за всіма заявленими лотами.

Те, що ціни на яйця птиці, овочі та фрукти у ПП ОСОБА_1 виявилися після розкриття пропозицій вищими, ніж ціни, запропоновані іншими учасниками, не може бути доказом забезпечення позивачем перемоги іншим учасником, а пов'язано з іншими чинниками - стану матеріально-технічної бази, організаційних ресурсів та виробничих витрат, необхідних для виконання зобов'язання у разі отримання перемоги в торгах.

Проведений відповідачем аналіз цін, запропонованих учасниками, а також зафіксованих органами статистики у вересні 2011р. на об'єкти закупок, не може бути належним доказом для висновку про узгодженість дій, оскільки статистичні дані містять середньозважені показники і не враховують технічні можливості, направлені на виконання зобов'язання по поставці товарів, які у кожного є індивідуальними і мають різні складові. При цьому, позивач посилається на пункт 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у якому зазначено, що встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища на даному ринку, максимальних роздрібних цін не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін.

Позивач вважає, що оспорювані рішення прийняті при неповному з'ясуванні фактичних обставин, що мали значення для правильного вирішення справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, що не відповідають фактичним обставинам справи.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги.

Відповідач позов не визнає та просить суд відмовити у його задоволенні, врахувавши, що вимоги позивача грунтуються на невірному тлумаченні законодавства про захист економічної конкуренції та не підтверджені відповідними доказами.

З огляду на приписи ст. 1, ст.ст. 5 та 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невід'ємною частиною конкурентного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурентного середовища, що передбачає самостійні дії (поведінку) кожного учасника і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо між учасниками присутня домовленість між собою (узгодженість дій) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то, відповідно, усувається й самостійність в їх поведінці, і, як наслідок, усувається конкурентне середовище на торгах.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців), зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Не погоджуючись з доводами позивача щодо незначної та випадкової схожості, відповідач звертає увагу суда, що подана замовнику потенційними учасниками документація конкурсних торгів містила додаток "Форма", "Пропозиція конкурсних торгів". Позивач та третя особа - ПП ОСОБА_5 надали пропозиції подібні за зовнішнім оформленням та змістом.

Учасниками були надані описи основних технічних та якісних характеристик предметів закупівлі за однаковою табличною формою, однакових редакціях та пунктуаціях мови, хоча вони мали складатися у довільній формі, що також є свідченням погодженої поведінки та відсутності мети щодо ведення конкурентної боротьби.

Випадки схожості є істотними, що виключає можливість розцінювати їх як випадковий збіг обставин.

Треті особи надали пропозиції для участі у торгах із чітким розподілом за лотами, при цьому в жодному з них вони не виступили конкурентами, що свідчить про розподіл між ними лотів на стадії підготовки. Позивачем надано пропозиції за усіма 56 лотами, при цьому вартість за всіма лотами є вищою, ніж у інших учасників, що забезпечило перемогу третім особам.

Запропоновані позивачем цінові пропозиції по всіх 56 лотах були також вищими від зафіксованих по аналогічних товарах у вересні 2011р. органами статистики.

Викладені факти є свідченням того, що на стадії підготовки пропозицій для участі в конкурсних торгах по закупівлі яєць, овочевих культур, фруктів, ягід та горіхів позивач та треті особи обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів на користь третіх осіб, що призвело до усунення конкуренції між ними.

Представник третьої особи - ОСОБА_2 підтримала позовні вимоги за наявності обставин, викладених позивачем.

Третя особа - ПФ "Аспект" належним чином повідомлена про дату і місце розгляду справи, явку представника не забезпечила, письмові зауваження по заявлених вимогах не подала.

Представниками сторін не надано заперечень щодо розгляду справи без участі представника ПФ "Аспект".

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

За результатами проведення державного контролю та дослідження питань щодо можливих порушень вимог конкурентного законодавства у вигляді узгоджених дій при проведенні процедур закупівлі Управлінням освіти Херсонської міської ради, відповідачем було розпочато розгляд справ №44/2-12, №45/2-12 та №46/2-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у зв'язку із наявністю в діях позивача та третіх осіб ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справ було встановлено, що з метою забезпечення дошкільних закладів м.Херсона продуктами харчування у 2011р. відповідно до річного плану закупівель у IV кварталі 2011р. було заплановано проведення конкурсних торгів по закупівлі яєць птиці, овочевих культур, фруктів, ягід та горіхів. Торги проводилися за 56 лотами.

Для участі у закупівлі надійшли пропозиції від трьох учасників: ПП ОСОБА_2, ПП ОСОБА_1, ПФ "Аспект". Розкриття конкурсних пропозицій відбулось 05.10.2011р.

За результатами розгляду та оцінки пропозицій учасників переможцем визнано: ПФ "Аспект" - за 30 лотами; ПП ОСОБА_2 - за 26 лотами, з якими були укладені договори відповідно на суми 547212грн. 60коп. та 502268грн. 12коп.

При дослідженні документації конкурсних торгів та проведенні аналізу пропозицій учасників відповідачем встановлено, що відповідно до вимог документації конкурсних торгів учасники у складі власних пропозицій мали надати опис основних технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, який складається у довільній формі. ПП ОСОБА_1 надала "Специфікацію основних технічних та якісних характеристик продуктів харчування". ПП ОСОБА_2 - "Опис технічних та якісних характеристик".

Натомість обидва документа складені з однаковою табличною формою, мають однакові помилки: "жовтка"; "шкарлупа", "зівялі"; однакові словосполучення: "нероздільні семідолі", "плоди в кістях".

Треті особи надали пропозиції для участі у торгах із чітким розподілом за лотами, при цьому в жодному лоті зазначені учасники не виступили конкурентами, що свідчить про розподіл між ними лотів на стадії підготовки пропозицій. При цьому позивач надала пропозиції по 56 лотах, але вартість продуктів харчування за всіма лотами була вищою, ніж у інших учасників, що забезпечило перемогу третім особам по лотах, визначених у поданих ними пропозиціях.

Окрім того, запропонована позивачем цінова пропозиція по усіх лотах була також значно вищою від зафіксованих органами статистики цін, що діяли у вересні 2011р., що вбачається з наведених таблиць.

В наданих відповідачу поясненнях позивач повідомила, що пропозиції для участі у конкурсі готувала особисто; матеріально-технічної бази на день проведення торгів не мала; у випадку перемоги мала намір укласти договори оренди приміщень, транспорту тощо. Формуючи ціни на предмети закупки, враховувала витрати, пов'язані з їх доставкою, зберіганням, орендні платежі.

ПП ОСОБА_2 ( третя особа) повідомила про те, що пропозиції готувала особисто; власної матеріально-технічної бази не має. Для виконання договірних зобов'язань по постачанню продуктів харчування орендує складські приміщення та транспорт ТОВ "Супермаркет "Україна". Щодо формування цін на предмети закупівлі, то визначила їх на підставі ринкових цін, діючих у період виконання договору, з урахуванням сезонних коливань, транспортних витрат, витрат на збереження, отримання дозволів, ліцензій.

З урахуванням викладених обставин відповідач дійшов висновку про узгодження обома учасниками цін, розподіл лотів під час участі в торгах, що призвело до усунення конкуренції між ними, забезпечило перемогу третім особам та спотворило результати торгів.

За результатами перевірки відповідачем прийнято рішення: №62/П-2 від 29.05.2012р., №63/П-2 від 29.05.2012р., №64/П-2 від 29.05.2012р., відповідно до пунктів 1 та 1.2 яких визнано, що позивач та третя особа - ПП ОСОБА_2, узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у конкурсних торгах по закупівлі продуктів харчування, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, зазначені у пунктах 1 оскаржуваних рішень, відповідно до ч.2 ст.52 вищеназваного Закону на позивача накладено штраф в розмірі 20 000 грн. по кожному з прийнятих рішень.

За наявності обставин, викладених у описовій частині рішення, позивач просить суд визнати їх частково недійсними в частині, що стосується визнання її винною у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Надавши правову оцінку матеріалам та фактичним обставинам справи у їх сукупності, суд визнав позов обгрунтованим і таким, що підлягає задоволенню, врахувавши наступне.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинами справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч.1, 2 ст.5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

В пункті 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (ст. 5, ч.1-4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), наприклад, укладення угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У конкретному випадку конкурсні торги по закупівлі яєць, овочевих культур, фруктів, ягід та горіхів для дошкільних закладів м.Херсона проводилися публічно, з публікацією в офіційному державному друкованому виданні з питань державних закупівель 05.09.2011р. №106 (552) оголошення про проведення закупівлі №153579, отже, взяти в них участь могла будь-яка особа.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Відповідно до статті 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Частиною 5 статті 28 цього Закону встановлено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом ( у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією ( технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок-ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер ( у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати, строк виконання; гарантійне обслуговування.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що економічна конкуренція - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Таким чином, в даному конкретному випадку критерієм економічної конкуренції (змагальності) виступав ціновий критерій учасника процедури торгів.

З матеріалів справи вбачається, що для участі в торгах було допущено 3 учасника: ПП ОСОБА_6, ПП ОСОБА_2, ПФ "Аспект". Переможцями в них визнано: за 30 лотами - ПФ "Аспект", за 26 лотами - ПП ОСОБА_2, якими було запропоновано найнижчі цінові пропозиції, і, відповідно, найвигідніші умови майбутніх договорів.

Результати проведених конкурсних торгів не оскаржувались, а переможця було визначено за конкретним заздалегідь встановленим критерієм - ціновою пропозицією.

Під час розгляду відповідачем справ в основу оскаржуваних рішень було покладено, в тому числі, висновки про схожість в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів (допущення однакових стилистичних конструкцій, подібність змісту і оформлення, допущення однакових граматичних помилок).

Натомість у ч.2 п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 (v0015600-11) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

В процесі розгляду справ відповідачем не досліджено і не з'ясовано, а також не доведено належними доказами негативність наслідків або можливість їх настання внаслідок вчинення учасниками торгів, як на його погляд, узгоджених антиконкурентних дій, у чому полягають ці наслідки.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що будь-яке співпадання в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки у випадку проведення конкурсних прилюдних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасника конкурсних торгів, є відповідність її вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

В даному випадку конкурсна документація позивача та третіх осіб була прийнята замовником, а їх допущено до участі в конкурсних торгах, а критерієм змагальності, як зазначалось вище, виступали цінові пропозиції, які були різними.

У зв'язку з викладеним, посилання відповідача на схожість документації є безпідставною, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов'язковим для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.

Згідно з пунктом 8.3 вищенаведеної Постанови Пленуму Вищого господарського суду №15 від 26.12.2011р. (v0015600-11) ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

За цих же обставин не можуть бути прийняті судом до уваги посилання відповідача як на факт вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій надання третіми особами конкурсної документації із розподілом за лотами, а позивачем - за всіма 56 лотами, але за цінами, вищими, ніж у інших учасників.

У пункті 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду №15 від 26.12.2011р. (v0015600-11) зазначено, що встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища на даному ринку, максимальних роздрібних цін, не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін. У зв'язку з цим, встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин на підставі частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У вирішенні спору господарський суд не повинен досліджувати питання формування цін на ринках товарів.

Як зазначає позивач, і цей факт не спростовано відповідачем, вона не має власної матеріально-технічної бази (складів, транспорту тощо), що вплинуло на запропоновані нею у конкурсних пропозиціях ціни, які виявилися вищими від запропонованих іншими учасниками, що позбавило її можливості одержати перемогу в торгах.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачем рішення прийняті без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, недоведення обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявності висновків, які не відповідають фактичним обставинам.

Витрати по оплаті судового збору в сумі 3219грн. покладаються на відповідача. Керуючись ст.ст. 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

1. Позов задовольнити.

Визнати недійсними пункти 1 та підпункти 1.2 рішень адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №62/П-2 від 29.05.2012р., №63/П-2 від 29.05.2012р., №64/П-2 від 29.05.2012р., згідно яких визнано, що ПП ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ІНН НОМЕР_1), узгодивши свої пропозиції для участі у конкурсних торгах, що проводились управлінням освіти Херсонської міської ради у жовтні 2011р. по закупівлі яєць птиці, фруктів, культур овочевих вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст. 5, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення штрафів на підставі ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на суму 60000грн.

2. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон, пр-т Ушакова, 42, р.рахунки невідомі, на користь приватного підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1, ІНН НОМЕР_1, р.рахунки невідомі, 3219грн. витрат по оплаті судового збору.