Відповідач надав до суду заперечення на позов від 10.07.2012р. за вх.№21471/2012, в яких просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, з посиланням при цьому на те, що відповідно до залізничної накладної №51610582 завантаження вагону № 67856419 проводилося на підприємстві вантажовідправника, його силами та засобами і ним же самостійно визначено масу вантажу, без участі представника залізниці. У комерційному акті АА 057431/115/394 та акті про технічний стан № 115 від 04.12.2011р. встановлено, що вагон у технічному стані справний, однак маються зазори: праворуч по ходу потягу між шкворневою балкою і 2-м вивантажувальним люком та зліва по ходу потягу між 5-м вивантажувальним люком і поперечною балкою шириною 40 мм, на всю довжину люка. Відповідно до ст.31 Статуту залізниць України (457-98-п) придатність рухомого складу для перевезення ватажу в комерційному відношенні визначається: вагонів -відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами. Згідно з п. "а" ст.111 Статуту залізниць України (457-98-п) , якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухому складі, завантаженому засобами відправника, якщо не має ознак втрати, псування або пошкодження вантажу залізниця звільняється від відповідальності за втрату або недостачу вантажу.

Ухвалою від 08.08.2012р. строк вирішення спору продовжений господарським судом на 15 днів до 30.08.2012р. у зв'язку із задоволенням відповідного клопотання відповідача.

На підставі ст. 85 ГПК України у судовому засіданні за участю представників сторін оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

29.11.2011р. зі станції відправлення Горлівка Донецької залізниці ТОВ "ІСТЕК" (відправник) відправлений на адресу ДП "Ізмаїльський морський торгівельний порт" (одержувач) вантаж -горішок коксовий (клас добірності 10-25 мм) в т.ч. у вагоні № 67856419 у кількості 45000 кг, що підтверджується залізничною накладною № 51610582.

Відповідні відмітки у вказаній залізничній накладній свідчать, що горішок коксовий навантажений у вагон засобами вантажовідправника навалом, у вологому стані, вантаж змерзається. Вантаж розміщено й закріплено згідно з п. 1-3,5,6,8 р. 2 прил. 14 СМГС гл.1 п. 4.1., 4.3,4.11, 7.1, 7.3,8.2. Маркування вантажу здійснено по всій площі вагону. Тара перевірена.

Також господарським судом встановлено, що під час перевезення цього вантажу на станції Ясинувата Донецької залізниці складений акт загальної форми №5648 від 01.12.2011р., в якому встановлено, що навантаження вантажу у вагоні № 67856419 вище бортів на 500 мм, нерівномірне покриття снігом, з правого боку нещільне примикання 2 люка до поперечної балки та в обшивці кузову наявні 2 щілини, незначна теча вантажу між 1 і 2 люками шириною 1700 мм, довжиною 1500 мм, глибиною 600 мм, течу усунули, щілини заклали.

При контрольному переваженні вагону № 67856419 на тензометричних вагах на станції Тимково Одеської залізниці складений акт загальної форми № 2943 від 04.12.2011р., в якому встановлено, що нетто по документу 45000 кг, тара 21200 кг, брутто по протоколу 60200 кг. При огляді з оглядової вишки встановлено, що у вагоні № 67856419 вантаж завантажений навалом, вище бортів, промаркований вапном, а по документу значиться "навантажений шапкою та промаркований вапном", наявні воронкоподібні поглиблення над 1,2 тележками, у місці поглиблення маркування порушено, праворуч по ходу потягу наявний зазор між шкворневою балкою та другим вивантажувальним люком, розмір якого визначити неможливо із-за зовнішнього закладення. Ліворуч по ходу потягу між 5-м вивантажувальним люком та поперечною балкою наявний зазор шириною 40 мм на всю довжину люка. На момент огляду вагону теча відсутня, зазор перекритий ззовні вагону дошкою та паклею, інші люки закриті щільно. Вагон простоює в очікуванні маневрового локомотиву для подачі на знеструмлену колію та переваженні на статистичних вагах.

Після огляду вагону № 67856419 на знеструмленій колії встановлено навантаження у вагоні вище бортів на 500 мм, праворуч по ходу потягу наявні поглиблення над 1-2 вивантажувальними люками шириною 1700 мм, довжиною 3000 мм, глибиною 800 мм, ліворуч по ходу потягу наявні поглиблення над 5-6 вивантажувальними люками шириною 2300 мм, довжиною 3700 мм, глибиною 1200 мм, про що складений акт загальної форми 2944 від 04.12.2011р., в якому також зазначено, що вантаж промаркований вапном на станції Тимково Одеської залізниці та вагон відчеплений для складання комерційного акту.

Також на станції Тимково Одеської залізниці складений акт про технічний стан вагону № 115 від 04.12.2011р. в якому встановлено, що вагон № 67856419 технічно справний, а також зроблений висновок про можливість втрати, псування вантажу внаслідок наявних зазорів: по ходу потягу між шкворневою балкою та 2-м вивантажувальним люком, розмір яких встановити неможливо у зв'язку із зовнішнього закладення та ліворуч по ходу потягу між 5-м вивантажувальним люком та поперечною балкою шириною 40 мм на всю довжину люка. Вантажовідправник перед завантаженням наявні зазори міг бачити, але заходів по усуненню не вжив.

У комерційному акті АА № 057431/175/394, який складений на станції Тимково Одеської залізниці 04.12.2011р., встановлені обставини щодо порушення маркування; щодо недостачі вантажу у кількості 6100 кг внаслідок наявних зазорів праворуч по ходу потягу між шворневою балкою та 2-м вивантажувальним люком, розміри яких визначити неможливо у зв'язку із зовнішнім закладенням та ліворуч по ходу потягу між 5-м вивантажувальним люком та поперечною балкою шириною 40 мм на всю довжину люка, щодо наявності воронкоподібних поглиблень праворуч по ходу потягу над 1-2 вивантажувальними люками шириною 1700 мм, довжиною 3000 мм, глибиною 800 мм та ліворуч по ходу потягу над 5-6 вивантажувальними люками шириною 2300 мм, довжиною 3700 мм, глибиною 1200 мм. Також у комерційному акті зазначено, що для усунення подальшої втрати вантажу зазори ущільнені за допомогою дошки і паклі, доступ до вантажу усунений та поглиблення промарковані вапном.

При надходженні вантажу у вагоні № 67856419 на станцію призначення Ізмаїл Одеської залізниці (досилочна накладна № 40606287), різниці між комерційним актом, складеним на станції Тимково Одеської залізниці не виявлено, про що свідчить відповідний запис у комерційному акті, та вантаж виданий одержувачу, який в свою чергу передав право на пред'явлення претензії та позову до залізниці вантажовідправнику, що підтверджується відповідним переуступним написом на залізничній накладній та відповідає вимогам ст.133 Статуту залізниць України (457-98-п) , а вантажовідправником поданий позов до суду про відшкодування вартості недостачі вантажу з перевізника.

Згідно з розрахунком вартості недостачі вантажу, який здійснений позивачем маса відповідальної недостачі, із врахування норми недостачі 2% маси нетто вантажу, становить 5200 кг, а її вартість 13829,74 грн., виходячи із вартості вантажу 2284,85 грн., яка вставлена у довідці ТОВ "Істек" від 16.07.2012р. №01-1014.

Відповідачем також на виконання вимог суду здійснений розрахунок вартості недостачі вантажу у вагоні №67856419, який аналогічний розрахунку, здійсненому позивачем.

Проаналізувавши наявні у справі докази, та надавши їм правову оцінку, господарський суд дійшов висновку про задоволення позову, з огляду на наступне.

В силу вимог ч.3 ст. 909 ЦК України, ч.2 ст. 307 ГК України ст.6 Статуту залізниць України (457-98-п) наявна у матеріалах справи залізнична накладна свідчить про укладення між позивачем (вантажовідправник) і відповідачем (перевізник) договору перевезення вантажу на користь вантажоодержувача.

Також вказана залізнична накладна свідчить, що завантаження вантажу у вагон № 67856419 здійснювалося відправником (позивач), а відповідно до вимог ч.3 ст. 308 ГПК України, які кореспондуються з вимогами ч.2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. В силу вимог ч.1 ст. 918 ЦК України завантаження вантажу здійснюється відправником у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. У ст.32 Статуту залізниць України (457-98-п) встановлено, що відправник зобов'язаний підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснювати навантаження з виконанням Технічних умов.

У п. 5, п.6. Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, які затверджені Наказом Мінтрансу України 20.08.2001р. №542 та зареєстровані в Мінюсті України 10.09.2001р. за №796/5987 (z0796-01) встановлено, що поверхня вантажу у всіх випадках розрівнюється і ущільнюється та з метою забезпечення збереженості всіх вантажів, що перевозяться у вагонах відкритого типу на їх поверхню відправником наноситься захисне маркування або застосовується покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу.

У параграфах 3-5 розділу 2 Технічних умов розміщення на рухомому складі вантажів мілких фракцій, що перевозяться без тари передбачено, що в незалежності від роду вантажу, який містить дрібні фракції, поверхня після його завантаження на відкритий рухомий склад повинна бути розрівняна, а при необхідності ущільнена.

Згідно з відмітками відправника у залізничній накладній, вантаж у вагоні №67856419 розміщений й закріплений згідно з 1-3,5,6,8 р. 2 прил. 14 СМГС гл.1 п. 4.1., 4.3,4.11, 7.1, 7.3,8.2. Також відправником вжиті такі заходи щодо схоронності вантажу, як нанесення захисного маркування і вантаж зданий до перевезення залізниці, якою в свою чергу вантаж прийнятий до перевезення шляхом візуального огляду без жодних зауважень щодо його завантаження.

Відповідно до ст. 110 Статуту залізниць України (457-98-п) залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу. Разом з тим, у ст.111 Статуту залізниць України (457-98-п) наведено перелік обставин, наявність яких звільняє залізницю від відповідальності, зокрема, якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо не має ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час його перевезення.

Між тим, обставини, які встановлені в актах загальної форми та у комерційному акті щодо наявності воронкоподібних поглиблень праворуч по ходу потягу над 1-2 вивантажувальними люками шириною 1700 мм, довжиною 3000 мм, глибиною 800 мм та ліворуч по ходу потягу над 5-6 вивантажувальними люками шириною 2300 мм, довжиною 3700 мм, глибиною 1200 мм, щодо порушення маркування свідчать про наявність ознак втрати вантажу під час його перевезення, що в силу вимог ст.111 Статуту залізниць України (457-98-п) є підставою для покладення відповідальності за недостачі вантажу на перевізника.

При цьому господарський суд не приймає до уваги в якості підстав для покладення відповідальності за недостачу вантажу на вантажовідправника обставини щодо наявності зазорів у вагоні №67856419, з наступних мотивів.

У ст.31 Статуту залізниць України (457-98-п) встановлено, що залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придані для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках -продезинфіковані вагони та контейнери. Придатність рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається: вагонів -відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, або залізницею, якщо завантаження здійснюється засобами залізниці.

У п.3.9. Роз'яснень ВГСУ від 29.09.2008 N 04-5/225 (v_225600-08) "Про внесення змін та доповнень до роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 N 04-5/601 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" встановлено, що оскільки незбереження вантажу може бути наслідком як технічної несправності вагона або контейнера, так і їх непридатності для перевезення певного вантажу (тобто у комерційному відношенні), то господарським судам у вирішенні спорів слід розмежовувати відповідні поняття. Вагон (контейнер) може бути цілком справним, але таким, що не забезпечить збереження якості певного вантажу, наприклад, має стійкий запах, що впливає на завантажені до нього продовольчі товари. Саме в такому випадку йдеться про непридатність вагона (контейнера) у комерційному відношенні. Згідно з зазначеною статтею Статуту придатність вагона чи контейнера для перевезення відповідного вантажу у комерційному відношенні визначається відправником або залізницею, якщо вона здійснює завантаження. Отже, якщо псування вантажу є наслідком комерційної несправності вагона (контейнера), відповідальність за це несе той, хто завантажив продукцію у вагон (контейнер).

Тобто, про непридатність вагонів у комерційному призначенні йдеться у випадку псування або пошкодження вантажу, а не його втрати, а тому наявність зазорів у вагоні №67856419 не свідчить про непридатність вагонів до перевезення у комерційному призначенні та не можуть бути підставою для відповідальності вантажовідправника. Поряд з цим, розмір завантаженого вантажовідправником у вагон №67856419 горішку коксового становить 10-25 мм, а відповідно до п.5 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу вжиття вантажовідправником додаткових заходів щодо ущільнення конструктивних зазорів передбачено перед навантаженням вантажів, які містять дрібні фракції. У п.4 вказаних Правил встановлено, що дрібні фракції це частки, розмір яких не перевищує 13 мм.

Посилання відповідача на те, що позивач не надав до суду контракт №171/2011 від 08.11.2011р. та специфікацію №1, господарський суд до уваги не приймає, оскільки вказаний контракт та специфікація не мають відношення для вирішення даного спору по суті, підставою якого є неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором перевезення вантажу. Більш того, про наявність контракту та специфікації зазначено у п.15 залізничної накладної "Відмітки не обов'язкові для залізниці".

За таких же обставин щодо підстав даного позову господарський суд не приймає до уваги посилання самого позивача на контракт №96/01/24673 дс від 08.11.2011р. та специфікацію №1 до цього контракту.

Згідно з розрахунком позивача, вартість відповідальної недостачі вантажу у вагоні №67856419 становить 13829,74 грн. Вартість відповідальної недостачі вантажу визначена на підставі довідки вантажовідправника, що відповідає вимогам ст.115 Статуту залізниць України (457-98-п) , згідно з якою вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу. При цьому, розрахунок вартості недостачі вантажу, який на вимогу суду здійснений відповідачем, відповідає розрахунку позивача.

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість і правомірність позовних вимог, а отже і їх задоволення в повному обсязі.

Відповідно до ст. 44, 49 ГПК України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача у справі.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Товариства з обмеженою відповідальністю "ІСТЕК" задовольнити.

2.Стягнути з Державного підприємства "Одеська залізниця" (65012, м. Одеса, Приморський район, вул. Пантелеймонівська, 19, код ЄДРПОУ 01071315) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІСТЕК" (83028, м. Донецьк, вул. Майська, 66, код ЄДРПОУ 32510349) вартість недостачі вантажу в сумі 13829 (тринадцять тисяч вісімсот двадцять дев'ять) грн.74 коп., витрати по сплаті судового збору в сумі 1609 (одна тисяча шістсот дев'ять) грн. 50 коп.