Позовні вимоги ґрунтуються на підставі письмової пропозиції направленої позивачем відповідачу від 05.03.2012 р. про укладення договору з проектом цього договору, договору про охорону № 053/502 від 01.04.2011 р., листувань відповідача з Міністерством економічного розвитку та торгівлі України - про надання дозволу про проведення процедури закупівлі послуг з охорони, норм ст. ст. 179, 180, 181 Господарського кодексу України, ч. 2 п. 22 Положення про Державну службу охорони при МВС України, Закону України «Про здійснення державних закупівель» (2289-17) та мотивовані тим, що відповідно до Переліку затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 10.08.1993 року № 615 (615-93-п) , відділення № 7 з посиленим наглядом Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 має охоронятись виключно підрозділом Державної служби охорони. Отже, враховуючи встановлену законодавством обов'язковість охорони відділення № 7 з посиленим наглядом Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 виключно Державною службою охорони при МВС України за встановленою ціною, що розраховується за затвердженою нормативно -правовим актом методикою, процедура закупівлі за державні кошти послуг охорони за Законом України «Про здійснення державних закупівель» (2289-17) не застосовується. З огляду за вищевикладене позивачу незрозуміло, чим керувався відповідач, коли проводив відкриті торги на предмет закупівлі послуг охорони відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (2289-17) , адже його дія не поширюється на даний випадок.

Відповідач у відзиві заперечує на позов, просить суд відмовити позивачу в задоволенні його вимог, посилаючись на норми ст. 19 Конституції України, ст. ст. 14, 11, 509, 627, 628 Цивільного кодексу України, п. 5 Переліку закладів охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охороно здоров'я України від 28.10.2005 року № 385 (z0892-02) , мотивуючи наступним: враховуючи попередню співпрацю з позивачем з метою надання позивачу рівних можливостей на укладення договору, Лікарнею на підставі ч.5 ст.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» було повідомлено позивача листом від 16.12.2011 № 2305 про здійснення тендерних процедур із закупівлі послуг охорони та про дату проведення відкритих торгів і зроблено пропозицію взяти участь у торгах. Лікарнею з дотримання вимог тендерного законодавства за результатом розкриття тендерних пропозицій, переможцем торгів 13.01.2012 оголошено ПП «Вікінг -Дено - Плюс»яким запропоновано найнижчу ціну на ці послуги. Незважаючи на те, що Лікарнею позивача повідомлено про застосування тендерних процедур та дату їх проведення, останній не скористався правом на участь у торгах та проект договору з пропозицією про його укладення надіслав лише 05.03.2012, тобто після укладення Лікарнею договору з переможцем торгів. Відтак, зобов'язання лікарні укласти договір з позивачем є не лише порушенням принципу свободи вибору, але й принципу розумності.

Крім цього, відповідач зазначає, що посилений нагляд здійснюється лише у відділенні, яке є структурним підрозділом лікарні. Ураховуючи те відділення з посиленим наглядом не входить до Переліку об'єктів, що підлягають обов'язковій охороні підрозділами УМСО, Лікарня не зобов'язана укладати договір про надання охорони послуг з позивачем.

10.07.2012 року в судовому засіданні суд оголошував перерву до 19.07.2012 року.

19.07.2012 р. за результатами розгляду справи, суд на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріалами справи, вислухавши представників сторін, суд -

01.04.2011 року між сторонами був укладений договір № 053/502 «на охорону об'єкта постами фізичної охорони Державної служби охорони при МВС України»згідно з предметом якого Миколаївська обласна психіатрична лікарня № 2, як замовник, доручає, а Управління Державної служби охорони при УМВС України в Миколаївській області (окремий батальйон міліції УДСО при УМВС України), як охорона, бере на себе зобов'язання по забезпеченню встановленого порядку на об'єкті замовника (місце несення служби: Відділення № 7 Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2) загальна сума договору складає 24699,00 грн. в місяць. Вид охорони -міліція.

Цей договір було укладено строком на 1 місяць. Судом встановлено, що з травня 2011 року відповідні договірні відносини між сторонами не поновлялися.

Матеріали справи свідчать, що 03.03.2012 р. позивач, відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України, оформив письмову пропозицію № 19/1-781 до відповідача щодо укладання договору про охорону відділення № 7 Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2, яку останній отримав 05.03.2012 року, на умовах визначених проектом договору, що доданий з цією пропозицією.

В додатках № 1 та № 2 до проекту договору зазначено: вид охорони - цивільна охорона.

За умовами ст. 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

З матеріалів справи вбачається, що 12.03.2012 року відповідач, у відповідь на звернення, листом № 435 повідомив позивача, що пропозиція надійшла після проведення офіційних торгів на охорону відділення. Також, відповідач зазначив про те, що згідно з постановою Кабінету міністрів України від 10.08.1993 р. № 615 (615-93-п) відділення з посиленим наглядом Миколаївської облпсихлікарні № 2 не підпадає під перелік закладів, які охороняються підрозділами ДСО, а тобто до цього переліку відноситься відділення для проведення судово-психіатричних експертиз та Українська психіатрична лікарня з суровим наглядом МОЗ України м. Дніпропетровськ.

Фактично, зустрічні дії другої сторони свідчать, що оферта не була прийнята відповідачем.

Вказані обставини і виступили підставою для звернення позивача до суду 23.03.2012 року з відповідним позовом.

Дослідивши матеріали даної справи, оцінивши докази надані сторонами, згідно зі ст. 43 ГПК України, проаналізувавши їх відповідно з вимогами діючого законодавства, суд дійшов висновку про відмову позивачу в задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного:

Спірні правовідносини, які склалися між сторонами регулюються положеннями Цивільного та Господарського законодавства України про укладення договору.

Так, згідно з приписами ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторонни укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до змісту ст. 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

Дослідивши природу договору, який позивач в судовому порядку просить зобов'язати укласти з відповідачем, суд встановив, що договір не підпадає під дію ч. 1 ст. 187 ГК України та п. 7 ст. 181 ГК України, тобто його укладання між сторонами не є обов'язковим для сторін у силу закону.

Згода ж сторін на передачу до суду розбіжностей (п. 5 ст. 181 ГК України), або домовленість сторін про вирішення судом виниклих розбіжностей при укладанні договору (ч. 2 ст. 649 ЦК України) в матеріалах справи відсутні.

При вищенаведених обставинах договір є неукладений, а сторони мають право в будь-який час продовжити погодження умов договору, або починати укладати його знову.

Вищезазначені висновки витікають з наступного:

1. Відповідно до п. 1.1 та п. 1.3 Статуту Миколаївська обласна психіатрична лікарня № 2 є закладом охорони здоров'я, заснованим на комунальній власності області, що є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст Миколаївської області.

Миколаївська обласна психіатрична лікарня № 2 складається з таких основних структурних підрозділів:

1) приймальний кабінет;

2) лікувально -діагностична служба;

3) психотуберкульозне відділення -2,

соматопсихіатричне відділення -1,

загальнопсихіатричне відділення -3,

відділення з посиленим наглядом -1,

4) лікувально -трудові майстерні;

5) господарча служба.

Згідно з п. 3.2.1 Статуту лікарня створена з метою: забезпечення доступної спеціалізованої медичної допомоги хворим на психічні розлади, алкоголізм, наркоманію, мешканцям Миколаївської області, іншим громадянам у разі їх раптового захворювання та при інших надзвичайних невідкладних обставинах, а також у плановому порядку.

Лікарня самостійно вирішує та використовує форми організації фінансово-господарської діяльності згідно з чинним законодавством (п. 6.3 Статуту).

Пунктом 1.1 Положення «про відділення (палату) для застосування примусових заходів медичного характеру з посиленим наглядом Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2»визначено, що відділення (палата) для застосування примусових заходів медичного характеру з посиленим наглядом (далі -«Відділення») є структурним підрозділом психіатричного закладу/відділення (далі -«Заклад»), що забезпечує надання стаціонарної психіатричної допомоги особам з психічними розладами, яким за рішенням суду були застосовані примусові заходи медичного характеру, оскільки за своїм психічним станом і характером вчиненого суспільно небезпечного діяння вони становлять небезпеку для суспільства та потребують стаціонарного лікування у відповідних умовах.

Охорона відділення здійснюється згідно з чинним законодавством (п. 4.2 Положення).

2. Управління Державної служби охорони при УМВС України в Миколаївській області є юридичною особою, яка в своїй структурі має чотири відділення на території Миколаївської області та чотири підрозділи на території міста Миколаєва без статуту юридичної особи.

Відповідно до змісту п. 1 Положення «Про Державну службу охорони при Міністерстві внутрішніх справ», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 10.08.1993 р. № 615 (615-93-п) (у редакції Постанови КМУ від 15.08.2001 року № 1053 (1053-2001-п) ) (далі - Положення) Державна служба охорони при Міністерстві внутрішніх справ створена для здійснення заходів охорони щодо нерухомих об'єктів та іншого майна, в тому числі вантажів, а також грошових знаків, цінних паперів та інших цінностей, що перевозяться, інкасації в місцях, не охоплених централізованою службою інкасації і перевезень цінностей Національного банку, забезпечення особистої безпеки громадян на договірних засадах.

Згідно з абз. 1 п. 3 Положення основними завданнями Державної служби охорони є: здійснення за договорами заходів охорони особливо важливих об'єктів згідно з переліком, що затверджується Кабінетом Міністрів України, інших об'єктів (обмежені території, будівлі та споруди тощо), вантажів, а також грошових знаків і цінних паперів, що перевозяться, інкасації в місцях, не охоплених централізованою службою інкасації і перевезення цінностей Національного банку, забезпечення особистої безпеки громадян.

За умовами абз. 1 п. 9 Положення Державна служба охорони провадить свою діяльність на засадах госпрозрахунку за рахунок коштів, одержаних її підрозділами охорони, підприємствами та установами за організацію і надання послуг з охорони та безпеки за договорами, та інших надходжень, передбачених законодавством.

3. Свої позовні вимоги позивач ґрунтує на засадах Переліку (затвердженого Постановою КМУ віл 10.08.1993 р. № 615 (615-93-п) ), далі - Перелік, згідно якого до об'єктів, що підлягають обов'язковій охороні підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ України за договорами відносяться психіатричні лікарні з посиленим наглядом. Позивач стверджує, що відповідач підпадає під дію цього Переліку, оскільки є психіатричною лікарнею з посиленим наглядом.

Але, з тексту листа № 18-2831-2 від 09.07.2012 року Управління охорони здоров'я Миколаївської обласної державної адміністрації, яке було адресовано заступнику Міністра охорони здоров'я України, вбачається наступне: «згідно постанови Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1993 р. № 615 (615-93-п) «Про заходи щодо вдосконалення охорони об'єктів державної та інших форм власності»до медичних установ, які забезпечуються охороною підрозділами державної служби охорони при МВС України визначено Дніпропетровську психіатричну лікарню та спеціальні відділення, що призначені для проведення судово-психіатричної експертизи осіб, які перебувають під вартою. Постаново Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2004 року № 1734 (1734-2004-п) «Про затвердження переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави»затверджено перелік підпорядкованих МОЗ України підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Видатки на охорону вищезазначених об'єктів підрозділами ДСО МВС України здійснюються за рахунок коштів державного бюджету, а не за кошти виділені на утримання лікувального закладу.

Відділення посиленого нагляду Миколаївської психіатричної лікарні № 2 не значиться в вищезазначених нормативних документах, тобто не підлягає охороні ДСО МВС України. На сьогоднішній день охорона відділення здійснюється на договірних основах недержавним охоронним підприємством».

Судом взяті до уваги викладені в листі обставини.

Таким чином, Миколаївська обласна психіатрична лікарня № 2 відповідно до Статуту, не є закладом з посиленим наглядом, але в її структуру входить відділення № 7, яке має таке призначення.

4. Слід також зазначити, що даний Перелік не має загального характеру, не є обов'язковим для всіх господарюючих суб'єктів, при цьому - несе рекомендаційний зміст саме для позивача та об'єктів, які безпосередньо вказані в ньому.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач намагався у передбачений законодавством спосіб вирішити питання щодо охорони свого об'єкта.

Позивач не заперечив в суді факт надходження від відповідача письмової пропозиції щодо прийняття участі у відкритих торгах, але чому не відреагував належним чином на таке звернення господарюючого суб'єкта, відповіді в суді не надав.

При цьому, на даний час між відповідачем та переможцем відкритих торгів -Приватним підприємством діє укладений між учасниками 06.02.2012 року відповідний договір.

Також, як було вище зазначено, відповідно до інформації Державної служби охорони на території Миколаївської області дислокуються 4 територіальних відділення Державної служби охорони Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Миколаївській області. У зв'язку з чим, відповідач має можливість укласти договір з будь-яким територіальним відділенням ДСО після тендерної процедури. Покладання в рішенні суду обов'язку укласти договір з конкретним позивачем не ґрунтується на законі, суперечить ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України, та вимогам ч.4 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", якою забороняються укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів до/без проведення процедур закупівель, крім випадків передбачених цим законом.

Приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель» (2289-17) також не забороняють іншим суб'єктам Державної охоронної служби, які знаходяться в різних областях приймати участь у відповідних торгах.

Отже, фактично в спірних відносинах позивач не має переважного права перед іншими суб'єктами охорони.

За правилами ч. 1 ст. ст. 32, 33, 34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтями 15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Відповідно до ст. 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Враховуючи викладене в сукупності, зважаючи на зміст позовних вимог, суд приходить до висновку, що на час вирішення спору позовні вимоги є не обґрунтованими, не доведеними тому на час розгляду даної справи відсутні підстави для зобов'язання Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 укласти з Управлінням Державної служби охорони при Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області відповідний договір на охорону об'єкту.