Суть спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1" звернулось до господарського суду з позовом до публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 20.01.2012р., вчиненого приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним Сергієм Анатолійовичем і зареєстрованого в реєстрі за №90, таким, що не підлягає виконанню та скасування останнього.

Поруч з цим позивачем на адресу суду було здійснено заяву від 30.05.2012р. №48 про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на рухоме майно та заборони відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Волинській області вчиняти виконавчі дії щодо виконання виконавчого провадження, відкритого на підставі оскаржуваного в судовому порядку виконавчого напису нотаріуса.

Ухвалою господарського суду від 01.06.2012р. за вказаним позовом було порушено провадження у справі, розгляд котрої в судовому засіданні призначено на 21.06.2012р., на підставі ст. 27 ГПК України залучено до участі у розгляді справи третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, приватного нотаріуса Горохівського районного нотаріального округу Волошина С.А. та відділ примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області.

Поруч з цим пунктом 9 ухвали суду від 01.06.2012р. заяву ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" про вжиття заходів до забезпечення позову було призначено до розгляду в судовому засіданні 21.06.2012р. за участю представників сторін.

За окремою заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1" від 11.06.2012р. (а.с. 22-25) ухвалою господарського суду від 11.06.2012р. (а.с. 27-28) у даній справі було вжито заходів до забезпечення позову шляхом зупинення (на час розгляду справи №5004/640/12 господарським судом Волинської області) відділом примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області здійснення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса від 20.01.2012р., вчиненого приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним Сергієм Анатолійовичем і зареєстрованого в реєстрі за №90, на рухоме майно - виробниче обладнання, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1" (м. Луцьк, вул. Лідавська, 2, код ЄДРПОУ 34396602), а саме: гама спектрометр СУГ-1N7 16, інвентарний номер 7; гама спектрометр СУГ-1N1517, інвентарний номер 15; вагу монорейкову 2 ВОИ 600м *AXIS*, інвентарний номер 5, рік випуску 2007; вагу наїздну НВД 600м *AXIS*, інвентарний номер 6, рік випуску 2007; котел "Надія" 35 кВт, інвентарний номер 3, рік випуску 2007; лінію по обробці свинних кишок, інвентарний номер 1; теплогенератор Т-га 0,1 Гн 12, інвентарний номер 4, рік випуску 2007; двері морозильні з монорельсом, інвентарний номер 13, рік випуску 2007; котел *MIRA*, інвентарний номер 12, рік випуску 2007; холодильну установку ART BITZER 2 з конденсатом АС, інвентарний номер 9, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 802 В, інвентарний номер 11, рік випуску 2007; насос хімічний 65*150*160*174, інвентарний №16, які знаходяться за адресою: Волинська область, м. Луцьк, вул. Лідавська, 2.

Ухвалою суду від 21.06.2012р. за клопотанням представника позивача та у зв'язку з необхідністю надання останньому можливості ознайомитись із матеріалами відзивів на позовну заяву, наданих ПАТ "Західінкомбанк" та приватним нотаріусом Волошиним С.А., розгляд справи відкладався.

В судовому засіданні представником позивача на адресу суду було здійснено заяву (а.с. 123-126) про уточнення пред'явлених позовних вимог у відповідності до котрої ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1", на відміну від позовних вимог, викладених у позовній заяві товариства від 29.05.2012р. №45, просить суд виконавчий напис нотаріуса від 20.01.2012р., вчинений приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А., визнати таким, що не підлягає виконанню.

У вказаній заяві стороною було наведено обгрунтування уточнених позовних вимог, а саме позивачем засвідчено ті обставини, що у виконавчому написі нотаріуса за №90 від 20.01.2012р. було запропоновано звернути стягнення на виробниче обладнання в рахунок зобов'язань товариства-боржника перед ПАТ "Західінкомбанк" на суму 3524156,62 грн., в тому числі 2571430,98 грн. заборгованості по кредиту, 68759,36 грн. заборгованості по сплаті процентів, 8973,87 грн. пені за порушення строків повернення процентів, 93080,14 грн. пені за порушення строків повернення тіла кредиту, 10482,98 грн. штрафу в розмірі 30% за невчасне повернення процентів по кредиту, 771429,29 грн. штрафу в розмірі 30% за невчасне повернення тіла кредиту, в той же час у вимозі ПАТ "Західінкомбанк" про усунення порушення від 18.08.2011р., що була долучена відповідачем-банком до відзиву на позовну заяву та надана нотаріусу перед вчиненням виконавчого напису, визначено, що станом на 01.08.2011р. заборгованість ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" перед ПАТ "Західінкомбанк" становить 4016136,86 грн., у тому числі: 3320000 грн. заборгованості за кредитом, 528179,12 грн. заборгованості по сплаті процентів, 9506 грн. пені за порушення умов кредитного договору, 158451,74 грн. штрафу в розмірі 30% за невчасну сплату грошових коштів простроченої суми боргу по процентах. Таким чином вбачається, що приватний нотаріус перед тим як вчинити виконавчий напис не вжив заходів щодо встановлення дійсної суми заборгованості ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" перед ПАТ "Західінкомбанк".

Зазначається позивачем також і те, що у вказаній вимозі не вказано за який строк здійснюється стягнення, період за який нараховується пеня та штраф.

Для вчинення оскаржуваного напису нотаріусу надавались договір застави, розрахунок заборгованості, банківська виписка по рахунку боржника, копія вимоги про усунення порушень від 18.08.2011р. та повідомлення про вручення даної вимоги, копія свідоцтва про державну реєстрацію ПАТ "Західінкомбанк", витяг з Єдиного державного реєстру ПАТ "Західінкомбанк", витяг з Єдиного державного реєстру підприємств, установ та організацій України, копія статуту ПАТ "Західінкомбанк".

Відповідно до положень ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172 (1172-99-п) , для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами відповідному нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють простроченім виконання зобов'язання.

Відповідно до пунктів 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Аналіз наведених норм свідчить, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

З викладеного вбачається, що нотаріусу не подавався кредитний договір №2808/08-616 від 28.08.2008 р. із змінами та доповненнями, також нотаріусу не подався акт звірки взаєморозрахунків між сторонами, який свідчив про безспірність вимог відповідача.

У зв'язку з викладеним позивач вважає, що нотаріус безпідставно прийшов до висновку про безспірність вимог ПАТ "Західінкомбанк" до ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" спираючись лише на розрахунок заборгованості, банківську виписку по рахунку боржника, копії вимоги про усунення порушень від 18.08.2011р. та повідомлення про вручення даної вимоги.

Клопотання представника ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" про уточнення пред'явлених позовних вимог було розглянуте в судовому засіданні та задоволене. При цьому суд виходив з тих обставин, що зазначені дії сторони не порушують чиїх-небудь прав та охоронюваних законом інтересів, вчинені позивачем у порядку та спосіб, що передбачені чинним законодавством України. Одночасно з цим судом наголошується на тому, що в даному випадку позивачем здійснено уточнення предмету позову (певної матеріально-правової вимоги, яка кореспондується із способами захисту права). Зважаючи, що у позовній заяві позивач просив суд визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і скасувати його, то уточнення позовних вимог в даному випадку суд розцінює не інакше, як зменшення розміру позовних вимог, що, у відповідності до положень чинного законодавства, допускається в любий момент до прийняття рішення у справі.

Публічне акціонерне товариство "Західінкомбанк" у відзиві від 18.06.2012р. №1592-19 (а.с. 30-31) з приводу пред'явлених позовних вимог щодо невідповідності виконавчого напису нотаріуса вимогам закону заперечило, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, а отже такими, що не підлягають до задоволення.

При цьому відповідачем засвідчуються ті обставини, що 22.08.2011р. позивачем було отримано вимогу банку за №2906-11 від 18.08.2011р. про усунення порушення іпотечного договору із зазначенням всіх сум заборгованості та попередженням про можливе звернення стягнення на предмет іпотеки та застави. Однак, з боку ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" не було вчинено жодних дій щодо оспорювання розміру нарахованої заборгованості, що, в свою чергу, свідчить про визнання останньої. ПАТ "Західінкомбанк" при зверненні до нотаріуса із заявою №4056-19 від 02.12.2011р. про вчинення виконавчого напису подало усі необхідні документи, передбачені пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості відбувається у безспірному порядку (затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. (1172-99-п) ), а саме, оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання (розрахунок заборгованості, банківську виписку по рахунку боржника, копію вимоги про усунення порушення та повідомлення про вручення даної вимоги).

В обгрунтування мотивів позиції сторони та підтвердження викладених у ній обставин відповідачем було долучено до матеріалів справи належним чином посвідчені копії документів та матеріалів.

Відділ примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Волинській області, як третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, у письмових поясненнях від 18.06.2012р. №04-37/4298 (а.с. 99) з приводу позовних вимог ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" заперечив.

При цьому учасником судового процесу було засвідчено, що старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Волинській області Турчинським В.Є. 17.02.2012р. було відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису №90, виданого 20.01.2012р. приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу про звернення стягнення на виробниче обладнання, що належить на праві приватної власності ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1", від реалізації якого слід задовольнити вимоги ПАТ "Західінкомбанк" в розмірі 3529156,62 грн. та надано строк для самостійного виконання до 24.02.2012р. Копії постанов були передані представнику ТзОВ "Укркур'єр" для подальшої доставки боржнику для виконання та ПАТ "Західінкомбанк" до відому.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про виконавче провадження" за наявності обставин, що перешкоджають провадженню виконавчих дій, або у разі несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом, державний виконавець може відкласти виконавчі дії за заявою стягувача чи боржника або з власної ініціативи на строк до десяти робочих днів.

Викладені у позові відомості про невідповідність виконавчого документу вимогам ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" не є вимогами до виконавчих документів.

Відповідно до п. 1 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. У Законі України "Про виконавче провадження" (606-14) відсутні жодні норми, які б зобов'язували державного виконавця перевіряти відповідність суми зобов'язання дійсності.

Приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу Волошин С.А., як третя особа на стороні відповідача, в судове засідання особисто не з'явився, натомість у письмових поясненнях від 20.06.2012р. (а.с. 102-103) з приводу позовних вимог ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" засвідчив, що відповідна позовна заява є безпідставною, не підлягає до задоволення, оскільки не ґрунтується на нормах матеріального права. При цьому нотаріусом було зауважено, що під час вчинення виконавчого напису за №90 останній керувався положеннями Конституції України (254к/96-ВР) , Законів України "Про нотаріат" (3425-12) та "Про заставу" (2654-12) , наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", а також долучено до матеріалів справи (а.с. 104-114) належним чином посвідчені копії матеріалів нотаріальної справи, сформованої в процесі вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Клопотанням від 20.06.2012р. №22/01-16 (а.с. 100) приватний нотаріус Волошин С.А. просив суд здійснювати судовий розгляд справи без його участі.

Розглянувши матеріали справи та додатково представлені сторонами і іншими учасниками судового процесу документи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, оцінюючи подані останніми докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов до висновку про підставність пред'явленого позивачем до відповідача позову та необхідність задоволення позовних вимог ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1".

Викладена позиція суду пов'язана з наступними встановленими в процесі розгляду справи по суті обставинами:

28 серпня 2008 року між Комерційним банком "Західінкомбанк" ТзОВ, м. Луцьк правонаступником якого на даний час є публічне акціонерне товариство "Західінкомбанк" (Свідоцтво про державну реєстрацію від 01.10.2009р., довідка з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України від 25.02.2010р., витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 03.11.2011р., Статут, затверджений наказом тимчасового адміністратора №05-ОД-02 від 12.02.2010р., погоджений Національним банком України 02.03.2010р. та зареєстрований державним реєстратором виконавчого комітету Луцької міської ради Грабко А.В. 17.03.2010р. -а.с. 70-96) та товариством з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1", м. Луцьк було укладено кредитний договір №2808/08-616 з додатковими договорами від 11.03.2009р., від 18.05.2009р., від 09.09.2009р., від 26.02.2010р., від 03.03.2010р., від 26.05.2010р., від 28.05.2010р., від 19.11.2010р., від 30.09.2011р. (а.с. 32-46) згідно з яким ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" отримав на умовах поворотності та платності (у строк повернення коштів до 10.09.2011р. або в семиденний термін з моменту отримання вимоги Кредитора) кредит у вигляді відкличної поновлювальної кредитної лінії для придбання обладнання, закупки матеріалів і сировини, підтримки оборотів та здійснення господарської діяльності з максимальним лімітом лінії у розмірі 3 500 000,00 грн. зі сплатою 16 процентів річних за користування кредитними коштами.

З метою забезпечення виконання зобов'язань ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" за кредитним договором №2808/08-616 від 28.08.2008р. між публічним акціонерним товариством "Західінкомбанк", як правонаступником всіх прав та обов'язків ТзОВ КБ "Західінкомбанк", та товариством з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1" 26 травня 2010 року було укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ариванюк Т.О. за реєстровим №941 (а.с. 49-51).

Відповідно до цього договору ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" (заставодавець) в забезпечення належного виконання всіх зобов'язань Позичальника (цього ж товариства), що виникли із кредитного договору №2808/08-616 та додаткових до нього договорів, надав, а заставодержатель (ПАТ "Західінкомбанк"), отримав в заставу обладнання, яке перелічене в акті перевірки наявності, стану та вартості заставленого майна від 26.05.2010р., що є невід'ємною частиною цього договору (а.с. 110).

Зокрема в заставу кредитній установі було передано майно заставною вартістю 1 108 000,00 грн., а саме рухоме майно -виробниче обладнання, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1" (м. Луцьк, вул. Лідавська, 2, код ЄДРПОУ 34396602): гама спектрометр СУГ-1N7 16, інвентарний номер 7; гама спектрометр СУГ-1N1517, інвентарний номер 15; вагу монорейкову 2 ВОИ 600м *AXIS*, інвентарний номер 5, рік випуску 2007; вагу наїздну НВД 600м *AXIS*, інвентарний номер 6, рік випуску 2007; котел "Надія" 35 квт, інвентарний номер 3, рік випуску 2007; лінію по обробці свинних кишок, інвентарний номер 1; теплогенератор Т-га 0,1 Гн 12, інвентарний номер 4, рік випуску 2007; двері морозильні з монорельсом, інвентарний номер 13, рік випуску 2007; котел *MIRA*, інвентарний номер 12, рік випуску 2007; холодильну установку ART BITZER 2 з конденсатом АС, інвентарний номер 9, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 502 С, інвентарний номер 10, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 802 В, інвентарний номер 11, рік випуску 2007; насос хімічний 65*150*160*174, інвентарний №16, та знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Лідавська, 2.

Пунктом 2.1. кредитного договору від 28.08.2008р. №2808/08-616 в редакції додаткового договору від 30.09.2011р. сторонами було визначено, що в забезпечення зобов'язань Позичальника за даним кредитним договором Кредитором прийнято договір застави №941 від 26.05.2010р., укладений між Кредитором та Позичальником….., а також інше майно, основні засоби, обігові кошти Позичальника, на які в разі порушення умов даного договору буде звернено стягнення в порядку, визначеному даним кредитним договором та чинним законодавством України.

Можливість звернення стягнення Кредитором суми заборгованості на заставне Позичальником майно була передбачена сторонами в пункті 4.1.3 кредитного договору від 28.08.2008р. №2808/08-616.

У відповідності до п. 5.2 договору застави від 26.05.2010р. у випадку порушення Заставодавцем умов, встановлених даним договором застави та/або порушення Позичальником будь-якої з умов кредитного договору та додаткових до нього договорів, Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, передбаченого кредитним договором та додатковими до нього договорами, а в разі його невиконання -звернути стягнення на предмет застави.

20 січня 2012 року приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним Сергієм Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис (а.с. 17, 47, 104), зареєстрований в реєстрі за №90, яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно -виробниче обладнання, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1" (м. Луцьк, вул. Лідавська, 2, код ЄДРПОУ 34396602): гама спектрометр СУГ-1N7 16, інвентарний номер 7; гама спектрометр СУГ-1N1517, інвентарний номер 15; вагу монорейкову 2 ВОИ 600м *AXIS*, інвентарний номер 5, рік випуску 2007; вагу наїздну НВД 600м *AXIS*, інвентарний номер 6, рік випуску 2007; котел "Надія" 35 квт, інвентарний номер 3, рік випуску 2007; лінію по обробці свинних кишок, інвентарний номер 1; теплогенератор Т-га 0,1 Гн 12, інвентарний номер 4, рік випуску 2007; двері морозильні з монорельсом, інвентарний номер 13, рік випуску 2007; котел *MIRA*, інвентарний номер 12, рік випуску 2007; холодильну установку ART BITZER 2 з конденсатом АС, інвентарний номер 9, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 502 С, інвентарний номер 10, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 802 В, інвентарний номер 11, рік випуску 2007; насос хімічний 65*150*160*174, інвентарний №16, та знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Лідавська, 2.

Згідно зазначеного виконавчого напису було запропоновано звернути стягнення на передане у заставу у відповідності до посвідченого приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ариванюк Т.О. договору застави від 26.05.2010р. майно, а за рахунок коштів, отриманих від реалізації виробничого обладнання, запропоновано задовольнити вимоги стягувача -ПАТ "Західінкомбанк" до боржника -ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" у розмірі 3 524 156,62 грн., в тому числі: заборгованість по кредиту 2 571 430,98 грн.; заборгованість по сплаті процентів 68 759,36 грн.; пеня за порушення строків повернення процентів 8 973,87 грн.; пеня за порушення строків повернення тіла кредиту 93 080,14 грн.; штраф в розмірі 30%: за невчасне повернення процентів по кредиту 10 482,98 грн.; штраф в розмірі 30%: за невчасне повернення тіла кредиту 771 429,29 грн.

Як вбачається із пояснень відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Волинській області від 18.06.2012р. №04-37/4298 (а.с. 99), старшим державним виконавцем цього відділу Турчинським В.Є. 17.02.2012р. було відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису №90, виданого 20.01.2012р. приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу про звернення стягнення на виробниче обладнання, що належить на праві приватної власності ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1", від реалізації якого слід задовольнити вимоги ПАТ "Західінкомбанк" в розмірі 3529156,62 грн. та надано боржнику строк для самостійного виконання до 24.02.2012р. Зазначене також вбачається із долученої до матеріалів справи (а.с. 16) постанови від 17.02.2012р. про відкриття виконавчого провадження (ВП №31252114).

На час розгляду справи в суді порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулюється Законом України "Про нотаріат" (3425-12) , а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (z0282-12) .

На момент виникнення між сторонами спірних правовідносин, а також на момент вчинення приватним нотаріусом Волошиним С.А. оскаржуваного в судовому порядку виконавчого напису порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулювався Законом України "Про нотаріат" (3425-12) , а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5 (z0283-04) ; зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за №283/8882 (z0283-04) ; далі Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій).

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічне положення міститься й у п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій (z0282-12) .

Відповідно до пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій має бути зазначено, зокрема, строк, за який має провадитися стягнення, та інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (1172-99-п) ) для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, відповідно до вищенаведених норм обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника. При цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій також передбачено, що у разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Виходячи з аналізу всіх вище зазначених норм, суд дійшов висновку, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо).

Доказами, які вказують на безспірність заборгованості, можуть бути ті докази, які підтверджують факт визнання боржником конкретної суми заборгованості (акт звірки, підписаний уповноваженими особами, у якому погоджені суми заборгованості; листи боржника про визнання конкретної суми заборгованості перед кредитором, тощо).

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору.

Зі змісту ч. 1 ст. 583 Цивільного кодексу України та ст. 11 Закону України "Про заставу" вбачається, що заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). При цьому застава завжди є забезпеченням певного узгодженого із заставодавцем зобов'язання. Законодавством розрізняється застава, надана боржником та застава, надана третьою особою (майновим поручителем).

Висновок нотаріуса про безспірність заборгованості у даному випадку та, як наслідок, вчинення спірного виконавчого напису, ґрунтувалися лише на тих документах, які ним було отримано від Банку.

Судом враховано, що розрахунок суми невиконаних зобов'язань за Кредитним договором (суми заборгованості по кредиту, заборгованості по сплаті процентів, пені за порушення строків повернення процентів, пені за порушення строків повернення тіла кредиту, штрафу в розмірі 30%: за невчасне повернення процентів по кредиту та штрафу в розмірі 30%: за невчасне повернення тіла кредиту) котрі в подальшому було відображено у виконавчому написі, було здійснено Банком одноособово без урахування думок, позицій та розрахунків позивача (ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1").

Разом з тим, розрахунок заборгованості, проведений самостійно Банком, не може визнаватися належним доказом, який підтверджує факт безспірності суми цієї заборгованості.

За таких обставин справи, суд дійшов висновку, що заборгованість, яка виникла у зв'язку із невиконанням товариством з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат №1" зобов'язань за кредитним договором та для погашення якої вчинено оспорюваний виконавчий напис, на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса не була безспірною.

При цьому суд виходив також і з того, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 (1172-99-п) . Відповідно до Переліку, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0282-12) , відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Визначення безспірних вимог кредитора наведено в ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" згідно з приписами якої безспірними вимогами кредиторів є вимоги, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

При розгляді даного спору по суті судом було встановлено, що ПАТ "Західінкомбанк" при зверненні до приватного нотаріуса Горохівського районного нотаріального округу Волошина С.А. із заявою про вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. та договору застави від 26.05.2010р. до матеріалів заяви взагалі не долучався примірник кредитної угоди від 28.08.2008р. №2808/08-616 із додатковими договорами від 11.03.2009р., від 18.05.2009р., від 09.09.2009р., від 26.02.2010р., від 03.03.2010р., від 26.05.2010р., від 28.05.2010р., від 19.11.2010р., від 30.09.2011р. до неї, що, в свою чергу не дало змогу приватному нотаріусу переконатись (впевнитись) у тому, що підставно та вірно кредитором було нараховано боржнику суми, в тому числі відсотки за користування кредитом, а також штрафні санкції, розмір та порядок нарахування котрих визначається саме в кредитному договорі з додатками, а не в договорі застави.

Судом також зауважується, що у відповідності до ч. 2 ст. 4 ГК України особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно із положеннями статей 546- 549 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Судом встановлено, що звертаючись до ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" із вимогою від 18.08.2011р. №2906-11 (а.с. 66-68) про усунення порушень кредитного договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. кредитором -ПАТ "Західінкомбанк" здійснювалось нарахування боржнику суми штрафу (158451,74 грн.) в розмірі 30% за невчасну сплату грошових коштів від простроченої суми боргу по процентах.

Надані приватному нотаріусу Волошину С.А. заява про вчинення виконавчого напису від 02.12.2011р. №4056-19 (а.с. 48, 105), а також розрахунок заборгованості ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" від 01.12.2011р. №4035-11 (а.с. 52) по кредитному договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. містять в собі вимоги щодо 10482,98 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми процентів, а також 771429,29 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми кредиту.

Виконавчим написом нотаріуса від 20.01.2012р. поруч з іншими сумами, запропоновано звернути стягнення на заставне майно і на суму 10482,98 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми процентів, а також 771429,29 грн. штрафу в розмірі 30% від простроченої суми кредиту.

Здійснивши аналіз положень кредитного договору №2808/08-616 від 28.08.2008р. та додаткових договорів до нього, суд встановив, що пунктом 3.2.7 угоди сторонами було визначено, що за порушення строків повернення грошових сум Позичальник зобов'язується додатково до встановленої відсоткової ставки сплачувати Кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка буде діяти на період нарахування пені, від суми несплачених грошових сум за кожен день прострочки.

Пунктом 3.2.13 кредитного договору №2808/08-616 визначається обов'язок Позичальника сплачувати Кредитору за нецільове використання кредитних коштів штраф у розмірі 30% від суми коштів.

Пунктами 3.2.16 та 4.1.4 договору кредиту від 28.08.2008р. №2808/08-616 передбачено, що у разі порушення (невиконання) умов даного договору Позичальник зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 30 (тридцять) процентів від простроченої суми.

У відповідності до додаткового договору від 26.05.2010р. (а.с. 40) кредитний договір №2808/08-616 від 28.08.2008р. було доповнено пунктом 6.11.2 котрим визначено, що при невиконанні зобов'язань Позичальника, передбачених п.п. 3.2.3, 3.2.4, 3.2.7, 6.8, 6.9 цього договору, Позичальник зобов'язаний сплатити штрафні санкції в розмірі 5% від суми кредиту, зазначеної в п. 1.1 даного договору.

При цьому судом встановлено, що ні кредитний договір, ні додаткові угоди до нього не містять чіткого визначення та погодження договірними сторонами такого виду забезпечення виконання кредитного зобов'язання, як нарахування боржнику штрафу у розмірі 30% від простроченої суми, що, в подальшому, могло слугувати для проведення відповідних нарахувань штрафу позивачем та пред'явлення таких вимог до відповідача.

За таких обставин суд вважає, що визначення сторонами певного виду забезпечення виконання грошового зобов'язання, в даному випадку штрафу в розмірі 30% від простроченої суми, не носять договірного характеру. Кредитором та боржником у встановленому законодавством порядку в кредитному договорі, котрий виступає основою для нарахування тих чи інших санкцій, не було встановлено (визначено) такої відповідальності в якості санкції за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, як стягнення штрафу в розмірі 30% від простроченої суми.

Враховуючи викладену обставину суд вважає, що кредитна установа-відповідач була позбавлена будь-якої можливості здійснювати нарахування боржнику сум штрафу в розмірі 30 відсотків від простроченої суми, а також включати суми нарахованих санкцій до відповідної направленої боржнику вимоги про виконання зобов'язань за договором кредиту та адресованої приватному нотаріусу заяви про вчинення виконавчого напису.

На дані обставини, зважаючи на положення статті 88 Закону України "Про нотаріат", повинні звертати увагу нотаріуси при вчиненні відповідних виконавчих написів, у яких зазначається про стягнення штрафних санкцій.

Окрім цього, як вже було зазначено, згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0282-12) передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

В даному випадку, як це вбачається з матеріалів справи, відповідачем на адресу боржника -ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат №1" направлялась вимога про усунення порушень від 18.08.2011р. №2906-11 (а.с. 66-68), котра була отримана товариством 22.08.2011р. (поштове повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції - а.с. 69) щодо необхідності виконання зобов'язань за кредитним договором №2808/08-616 від 28.08.2008р., а також за договором застави від 26.05.2010р.

При цьому Банком у зазначеній вимозі зазначалось, що станом на 01.08.2011р. заборгованість боржника за кредитним договором склала 4 016 136,86 грн., в тому числі 3 320 000 грн. заборгованості по кредиту, 528 179,12 грн. заборгованості по сплаті процентів, 9 506 грн. пені за порушення умов кредитного договору, а також 158 451,74 грн. штрафу в розмірі 30% за невчасну сплату грошових коштів від простроченої суми боргу по процентах.

Слід зазначити, що у вказаній вимозі такі штрафні санкції, як штраф в розмірі 30% від простроченої суми кредиту, а також пеня за порушення строків повернення процентів, не висвітлювались, до стягнення (сплати) кредитною установою-відповідачем боржнику не ініціювались.

Поруч з цим судом встановлено, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, в основу котрого було покладено невиконання боржником умов кредитного договору та договору застави, ігнорування та незадоволення останнім письмової вимоги від 18.08.2011р. №2906-11, було вчинено приватним нотаріусом Волошиним С.А. на більшу суму пені, нарахованої за порушення строків повернення тіла кредиту (у адресованій боржнику вимозі банку від 18.08.2011р. розмір такої санкції визначено в сумі 9506 грн., а у адресованій нотаріусу заяві від 02.12.2011р., розрахунку від 01.12.2012р. розмір пені за порушення строків повернення тіла кредиту складає 93080,14 грн.)

Суд погоджується з доводами відповідача, що за умовами кредитного договору кредитор вправі був вимагати повного погашення боргу, та що на нотаріуса не покладається обов'язок надсилати боржнику (заставодавцю) письмову вимогу про усунення порушень.

Однак, ці доводи не впливають на вирішення спору по суті оскільки, як зазначалося вище, вимога про сплату боржником 8973,87 грн. пені, нарахованої за порушення строків повернення процентів, а також вимога про сплату боржником 771429,29 грн. штрафу, що складає 30% від суми боргу по основному кредиту, які значаться у виконавчому написі нотаріуса, відповідачем не надсилалась, частково боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі нотаріуса, не співпадають із борговими зобов'язаннями, зазначеними у письмовій вимозі від 01.08.2011р., а тому суд вважає, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису було порушено положення пунктів 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 88 Закону України "Про нотаріат", де передбачено вчинення виконавчого напису нотаріусом за наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у своїх постановах від 16.03.2011р. у справі №7/123, від 21.09.2011р. у справі №6/92, від 16.05.2012р. у справі №6/161н/2011, від 27.12.2011р. у справі №5015/2152/11, від 29.05.2012р. у справі №27/420 та ін.

Судом також встановлено, що при вчиненні відповідного виконавчого напису нотаріусом було взято до уваги розрахунки боргових зобов'язань товариства "Луцький м'ясокомбінат №1", виконані банківською установою-кредитором станом на 01 грудня 2012 року, тоді як відповідна вимога направлялась боржнику банком із розрахунками станом на 18.08.2011р. і саме цю вимогу та долучені до неї розрахунки стягувач в силу положень чинного законодавства повинен був пред'являти нотаріусу при зверненні до нього із заявою про вчинення виконавчого напису.

Як визначає ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст. 34, 43 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обов'язковим.

За змістом статті 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

В даному випадку із аналізу наданих відповідачем та третіми особами на стороні відповідача в обґрунтування заперечень на позовні вимоги документів не вбачається доведеності правомірності дій стягувача та приватного нотаріуса при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису.

Беручи до уваги, що спір до суду було доведено з вини відповідача, витрати, пов'язані з поданням до господарського суду позовної заяви немайнового характеру та заяви про вжиття заходів до забезпечення позову (сплата відповідних сум судового збору), що поніс позивач, слід відшкодувати останньому у відповідності до ст. 49 ГПК України в повному об'ємі за рахунок публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк".