Державне підприємство "Одеський морський торговельний порт" (далі -ДП "ОМТП") звернулось до господарського суду Одеської області з позовом, в якому просить стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Українська Національна Стивідорна Компанія" (далі -ТОВ "УНСК") заборгованість за договором про надання послуг № КД-4405 від 01.10.2003 року в сумі 3 582 391,10 грн. Також позивач просить покласти на відповідача судові витрати.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач посилається на те, що, на підставі укладеного між сторонами договору, ДП "ОМТП" прийняло на себе зобов'язання по виконанню для ТОВ "УНСК" робіт (послуг) із забезпечення виконання відповідачем комплексу робіт та послуг, пов'язаних з перевалкою вантажів (навантажувально-розвантажувальних робіт), при цьому, пунктом 2.6 Договору сторони узгодили, що ТОВ "УНСК" гарантує залучення вантажопотоку в об'ємі 475,4 тис. тонн на рік, а пунктом 5.5 договору (із змінами, внесеними додатковою угодою від 01.06.2011р.) передбачена відповідальність ТОВ "УНСК" за невиконання вимог п. 2.6 цього Договору, за якою ТОВ "УНСК" компенсує порту втрати в розмірі 15,5% (без врахування ПДВ, ПДВ нараховується відповідно до діючого законодавства України) від вартості комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт у відношенні до об'єму вантажу, якого бракує, виходячи із середньодохідної ставки за відпрацьований рік. Як зазначається позивачем, відповідач не виконав свої зобов'язання перед ДП "ОМТП" щодо залучення для перевалки гарантованого об`єму вантажопотоку, в зв'язку з чим порт нарахував відповідачу до сплати суму компенсації за період з 01.01.2011р. по 31.12.2011р. з урахуванням податку на додану вартість.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.05.2012 р. порушено провадження у справі № 5017/1355/2012 за даним позовом, розгляд справи призначено на 28.05.2012 р.

Задовольняючи письмове клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, ухвалою господарського суду Одеської області від 28.05.2012 р. розгляд справи відкладено на 15.06.2012 року.

Ухвалами господарського суду Одеської області від 15.06.2012 року:

- строк розгляду справи продовжено до 19 липня 2012 року - згідно ст. 69 ГПК України -за письмовим клопотанням представника позивача;

- розгляд справи відкладено на 09.07.2012 року згідно ст. 77 ГПК України.

В судових засіданнях представником позивача підтримано позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача, визнаючи частково позов, просить суд у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з ТОВ "УНСК" суми податку на додану вартість, нарахованого ДП "ОМТП" на суму неустойки, - відмовити; розмір неустойки -зменшити, застосувати п. 3 ст. 83 ГПК України, враховуючи викладені у відзиві на позов обставини, а саме:

- сумлінне виконання ТОВ "УНСК" зобов'язань за Договором № КД-4405 від 01.10.2003 року на протязі всього часу його дії (з 01.10.2003р. по 31.12.2011р.) щодо обсягів перевалки вантажів: за вісім звітних періодів в цілому ТОВ «УНСК»переробило на 850779,18 тонн або на 22,4% більше вантажів, ніж узгоджено за Договором, внаслідок чого додаткові доходи Порту за вісім звітних періодів в цілому вище очікуваних на 3410,0 тис. грн. ( на 11,2%);

- Порт вимагає від ТОВ «УНСК»сплатити неустойку у розмірі 3582391,10 грн., яка лише на 172,4 тис. грн. перевищує розмір додаткових доходів Порту від перевиконання обсягів вантажу за період: з 01.10.2003р. по 31.12.2011р. та покриває 95,2% розміру неустойки, з чого вбачається, що розмір неустойки значно перевищує розмір збитків Порту, та не відповідає наслідкам невиконання зобов'язань;

- у 2010р.-2011р. в усіх морських торгівельних портах України та в Одеському морському торгівельному порту, зокрема, згідно об`єктивних та виняткових причин скоротились обсяги перевалки металопродукції вітчизняного виробництва та транзитної металопродукції, що суттєво вплинуло на виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором №КД-4405 від 01.10.2003р.;

- у 2011 році з незалежних від підприємства обставин ТОВ «УНСК»втратило вантажопотік експортної металопродукції експедитора ТОВ "Ілліч Транс" та частину вантажопотіку експедитора ТОВ "Наутілус Ейдженсі", що також суттєво вплинуло на виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором №КД-4405 від 01.10.2003р.;

- станом на 31.12.2011 р. ТОВ «УНСК»зафіксувало негативний фінансовий результат (збиток) у розмірі 3 млн. 351 тис. грн., в той час, коли фінансові показники Порту за 2011рік є позитивними.

Позивач заперечує проти доводів, викладених у відзиві відповідача на позовну заяву, з підстав, зазначених у запереченні на відзив, а саме:

- Договором про надання послуг від 01.10.2003 р. № КД-4405 не передбачено зобов'язань відповідача щодо будь-яких окремих конкретних видів вантажу (у тому числі металопродукції), що у свою чергу надає можливість останньому здійснювати перевантажувальні роботи з будь-яким вантажем, а тому посилання ТОВ "УНСК" на скорочення обсягів перевалки металопродукції вітчизняного виробництва та транзитної металопродукції через Одеський морський торговельний порт протягом 2010-2011 років є безпідставним, таким, що не стосується суті даного спору;

- з приводу тверджень відповідача щодо відсутності збитків у Одеського порту через невиконання відповідачем зобов'язань за Договором, позивачем зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 550 ЦК України, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, спричинених невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання;

- порушення зобов'язань контрагентами відповідача, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів не вважаються обставинами, які могли б звільнити суб'єкта господарювання від відповідальності за порушення ним господарського зобов'язання. Разом з тим, позивач являється підприємством державної форми власності та не повинен нести втрати через те, що певні компанії, з якими останній не знаходиться в жодних договірних відносинах, з тих чи інших причин не виконали своїх зобов'язань перед відповідачем або припинили з ТОВ "УНСК" господарську діяльність.

За участю представників сторін 09.07.2012р., згідно із приписами ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення присутніх в судових засіданнях представників сторін, суд встановив наступне.

01.10.2003 року між державним підприємством "Одеський морський торговельній порт" (надалі - Порт) та товариством з обмеженою відповідальністю "Українська Національна Стивідорна Компанія" (надалі -Підприємство) було укладено Договір про надання послуг №КД-4405.

У відповідності до пунктів 1.1, 1.2 Договору, Порт прийняв на себе зобов'язання по виконанню для Підприємства робіт (послуг) по забезпеченню виконання Підприємством комплексу робіт та послуг, пов'язаних з перевалкою вантажів (навантажувально-розвантажувальних робіт), а Підприємство зобов'язалося прийняти та оплатити виконані роботи. Підприємство сплачує послуги Порту у порядку та на умовах, передбачених Договором.

Послуги з перевалки вантажів здійснюються в межах території та акваторії Одеського морського торгівельного порту, переважно на причалі №14 (п.1.3 Договору).

Підприємство приймає заходи по залученню найбільш вигідних клієнтів з метою найбільш повної завантаженості міцностей.(п.2.2 Договору).

Відповідно до п. 2.3 Договору, Підприємство надає Порту щомісячно в строк до 10-го числа місяця, наступного за звітним:

- звіт про обсяг комплексу виконаних робіт та послуг та їх вартості згідно договорів, укладених з клієнтами з додаванням актів виконаних робіт;

- іншу інформацію, по узгодженню сторін, для виконання зобов`язань Порту перед Підприємством згідно до вимог даного Договору.

Пунктом 2.5 Договору передбачено, що у рамках пункту 1.1 Договору Підприємство забезпечує Порту обсяг робіт та послуг по відношенню до фактичного вантажопотоку, залученого підприємством у відповідності до умов даного Договору.

Пунктом 2.6 Договору встановлено, що ТОВ "УНСК" гарантує залучення вантажопотоку в об'ємі 475,4 тис. тонн на рік.

Згідно ч. 3 п. 4.4 Договору, протягом 10 днів після закінчення місяця сторони підписують акт приймання-здачі виконаних Портом робіт (послуг), відповідно до якого встановлюється кінцева сума, яка належить до сплати Порту за місяць.

Пунктом 5.5 Договору передбачено, що у випадку невиконання ТОВ "УНСК" вимог п.2.6 цього договору, Підприємство компенсує Порту втрати в розмірі 18% від вартості комплексу вантажно-розвантажувальних робіт у відношенні відсутнього обсягу вантажу, виходячи з середньодохідної ставки за відпрацьований рік. Середньодохідна ставка розраховується як відношення доходу, отриманого від навантажувально-розвантажувальних робіт за відпрацьований рік, до загальної кількості тонн вантажу за аналогічний період.

31.12.2010 р. між ТОВ "УНСК" та ДП "ОМТП" підписано Додаткову угоду від №4 до Договору про надання послуг від 01.10.2003 р. №КД-4405, згідно з якою Договір доповнено пунктом 8.8, який встановлює, що в Договорі під роком розуміється період, якій дорівнює календарного року, а для порівняння періоду, який становить менше календарного року, приймаються аналогічні попередні періоди. Датою підписання цієї Додаткової угоди визначено 31.12.2010 р., і в пункті 3 даної угоди зазначено, що вона набирає чинності з моменту її підписання, тобто з 31.12.2010 р.

Додатковою угодою від 01.06.2011 р. № КД-4405/5 до договору № КД-4405 від 01.10.2003р. внесені зміни до п.5.5, згідно якого у випадку невиконання Підприємством вимог п. 2.6 Договору, Підприємство компенсує Порту втрати в розмірі 15,5% (без врахування ПДВ, ПДВ нараховується відповідно до діючого законодавства) від вартості комплексу навантажувально-розвантажувальних робіт у відношенні відсутнього обсягу вантажу, виходячи з середньодохідної ставки за відпрацьований рік. Середньодохідна ставка розраховується як відношення доходу, отриманого від навантажувально-розвантажувальних робіт за відпрацьований рік, до загальної кількості тонн вантажу за аналогічний період. Пунктом 2 зазначеної додаткової угоди встановлено, що вищевказані зміни застосовуються між сторонами з 01.10.2009 р. та діють до закінчення строку договору.

На виконання вимог Договору, в 2011році відповідачем було залучено для перевалки 266 254,95тонн вантажу (замість запланованого обсягу в 475,4 тис. тонн), відповідно до чого 30.01.2012р. ДП "ОМТП" звернулось до ТОВ "УНСК" з письмовою претензією № 020/1-64, в якій вимагало сплати компенсації за порушення п.2.6 Договору - у розмірі 2 985 325,92 грн.

07.02.2012р. Портом було надіслано Товариству уточнення до претензії №020/1-106, в якому нараховано на заявлену суму компенсації (2 985 325,92грн.) податок на додану вартість -597 065,18грн., всього на суму 3 582 391,10 грн.

В розрахунок суми претензії за основу брався прибуток ТОВ "УНСК" від навантажувально-розвантажувальних робіт (НРР) відповідно вартості комплексу вантажно-розвантажувальних робіт за 2011 рік -актів виконаних робіт; середньодохідна ставка розраховувалась згідно п.5.5 Договору, як відношення доходу, отриманого від вантажно-розвантажувальних робіт за відпрацьований рік, до загальної кількості тон за аналогічний період.

У своїх відповідях на претензії (№ 229/6 від 13.03.2012р. та № 389/6 від 28.03.2012р.) ТОВ "УНСК" зазначило, що нарахування на суму компенсації за невиконання об`єму навантажувально-розвантажувальних робіт податку на додану вартість є безпідставним, оскільки господарська санкція, не є об`єктом оподаткування ПДВ, пропонуючи вирішити питання визначення остаточного розміру неустойки та терміну її сплати у судовому порядку.

Вищезазначені події і стали підставою для звернення ДП "ОМТП" до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ "УНСК" про стягнення 3 582 391,10 грн.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

В силу ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно приписів п. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

При розгляді справи судом встановлено, що суть господарських правовідносин між ДП "ОМТП" та ТОВ "УНСК" за Договором № КД-4405 від 01.10.2003р. полягає у виконанні Портом послуг із забезпечення перевалки вантажів, які ТОВ "УНСК", в свою чергу, зобов'язано залучити в обсязі 475,4 тис. тон на рік (п.2.6. Договору).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, ТОВ "УНСК" за Договором № КД-4405 від 01.10.2003р. за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2011 р. залучило для перевалки вантажопотік в об`ємі 266 254,95 тонн, та, відповідно, не виконало умов п.2.6. Договору, не залучило для перевалки ще 209 145,05 тонн вантажопотоку.

В зв'язку із вказаними обставинами, Порт нарахував відповідачу до сплати суму компенсації у розмірі 3 582 391,10 грн. (згідно п. 5.5 Договору (із врахуванням додаткової угоди від 01.06.2011 р. № КД-4405/5), яка включає в себе 597 065,18 грн. ПДВ. Однак, відповідач погодився лише з сумою компенсації у розмірі 2 985 325,92 грн. та не погодився із нарахуванням на вказану суму податку на додану вартість.

Відповідно до наведеного, господарський суд зазначає таке.

Згідно із ч.1 ст. 230 Господарського Кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Стягнення штрафної санкції не є операцією з поставки товарів або послуг, а також не належить до переліку прирівняних до них господарських операцій.

Відповідно до ст.185 Податкового кодексу України, об'єктом оподаткування ПДВ є операції платника податку з постачання товарів та послуг, місце постачання яких знаходиться на митній території України.

Компенсація втрат при невиконанні об'ємів поставки не відповідає поняттям "постачання товарів" або "постачання послуг", з огляду на визначення цих понять Податковим кодексом України:

- «постачання послуг»- будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об'єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об'єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності (п.п.14.1.185 ПКУ (2755-17) );

- «постачання товарів»- будь-яка передача права на розпоряджання товарами як власник, у тому числі продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду( п.п. 14.1.191 ПКУ (2755-17) ).

Згідно з п. 1 ст. 188 ПКУ, база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається, виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, але не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб'єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів), а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на вартість послуг стільникового рухомого зв'язку). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів/послуг.

Отже, компенсація втрат ДП "ОМТП", нарахована за претензією щодо невиконання умов договору № КД-4405 від 01.10.2003р., не може розглядатись як компенсація вартості наданих послуг, оскільки нарахована саме за ненадання певного обсягу послуг. Компенсація втрат при невиконані обсягів вантажообігу ДП "ОМТП" є, фактично, недоотриманням коштів за ненадані послуги, та є, за своєю правовою природою, штрафною санкцією, оскільки в розумінні ст. 549 ЦК України, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а, відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Отже, нормами п.14.1.185, п.14.1.191, п.185, п.188 Податкового Кодексу України не передбачено нарахування та сплату ПДВ в складі господарської санкції за невиконання Підприємством гарантованого об'єму перевалки вантажів, встановленому у Договорі.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про безпідставність нарахування позивачем на суму господарської санкції - за незалучення ТОВ "УНСК" гарантованого об'єму перевалки вантажів за період з 01.01.2011р. по 31.12.2011р. - податку на додану вартість у розмірі 597 065,18 грн.

Щодо стягнення з відповідача господарської санкції за невиконання Товариством гарантованого об'єму перевалки вантажів за період з 01.01.2011р. по 31.12.2011р., суд вважає, що зазначена сума компенсації нарахована на підставі вимог Договору про надання послуг від 01.10.2003р. №КД-4405 та вимог чинного законодавства. Перевіривши розрахунок компенсації, зроблений позивачем, який становить 2 985 325,92 грн., господарський суд вважає його обгрунтованим та правильним, зазначаючи, при цьому, наступне.

Відповідно до ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Норми матеріального права, а саме ст. 233 ГК України, яка цілком кореспондується із ч.3 ст. 551 ЦК України, встановлює, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може, з урахуванням інтересів боржника, зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Правовий аналіз названих статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду.

Проаналізувавши встановлені у справі обставини, суд враховує те, що:

- у 2011 році з незалежних від підприємства обставин ТОВ «УНСК» втратило вантажопотік металопродукції декількох контрагентів, що суттєво вплинуло на виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором №КД-4405 від 01.10.2003р.;

- за весь період дії Договору в цілому відповідачем залучено більше вантажів, ніж передбачено Договором, і це не заперечується позивачем,

- таке значне стягнення штрафних санкцій призведе до різкого погіршення платоспроможності підприємства.

Аналізуючи співвідношення пред'явлених до стягнення санкцій і наслідки порушення зобов'язання, суд дійшов до висновку, що вони не є співрозмірними, наявність будь-яких збитків, викликаних простроченням відповідача, позивачем не доведена та не заявлялась.

Виходячи із загальних засад, встановлених у ст. 3 Цивільного кодексу України, а саме - справедливості, добросовісності та розумності, приймаючи до уваги те, що позивачем у встановленому законом порядку не спростовані надані відповідачем докази відсутності вини у незалученні гарантованого обсягу вантажопотоку в 2011 році, суд вважає за необхідне, користуючись правом, наданим ст. 83 ГПК України, зменшити розмір неустойки, що підлягає стягненню, до 900 000грн.

Відповідно до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82- 85 ГПК України,

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Українська Національна Стивідорна Компанія" (65026, м. Одеса, Митна площа, 1, код ЄДРПОУ 31846804) на користь державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" (65026, м. Одеса, Митна площа, 1, код ЄДРПОУ 01125666) 900 000 (дев'ятсот тисяч) грн. -неустойки, 59 706 (п'ятдесят дев'ять тисяч сімсот шість) грн. 50 коп. - витрат по сплаті судового збору.