Позовна заява обґрунтована тим, що у зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_1 (Позичальником) зобов'язань за Кредитним договором у Банку виникає право звернутись для задоволення своїх вимог до ТОВ "Театраль" (майнового поручителя) шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою суду від 10.01.2012 порушено провадження у справі №5011-34/268-2012 розгляд справи призначено на 30.01.2012.

27.01.2012 представник відповідача подав клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -ОСОБА_1, мотивуючи тим, що прийняття рішення по справі може вплинути на права та обов'язки ОСОБА_1, так як, він є позичальником по договору № 77.2/СК-253.07.2 від 11.07.2007.

Ухвалою суду від 30.01.2012 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -ОСОБА_1, розгляд справи відкладено на 22.02.2012.

21.02.2012 через відділ діловодства суду відповідачем подано зустрічний позов про визнання припиненим договору іпотеки.

Зустрічну позову заяву мотивовано тим, що у січні 2010 року ТОВ «ТЕАТРАЛЬ»дізналося про те, що між ОСОБА_1 та ПАТ «РОДОВІД БАНК»18 грудня 2009 року був укладений договір про припинення дії Кредитного договору №77.2/СК-253.07.2 від «11»липня 2007 року.

Відповідно до зазначеного Договору про припинення дії Кредитного договору №77 2/СК-253 07.2 від 11 липня 2007 року у зв'язку з повним виконанням Позичальником своїх зобов'язань перед Банком за кредитним договором № 77.2/СК-253.07.2 від 11 липня 2007 року за рахунок прийняття на баланс Банку нерухомого майна, що виступає забезпеченням виконання зобов'язань за Кредитним договором, сторони дійшли згоди про припинення дії кредитного договору № 77.2/СК-253.07.2 від 11 липня 2007 року.

Тобто основне зобов'язання, яке забезпечувалося іпотекою припинилося.

Приватний нотаріус, керуючись п. 25-27 Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 pоку N410, виключив запис про обтяження нерухомого майна іпотекою з Державного реєстру іпотек. Вилучення запису з Державного реєстру іпотек було здійснено за добровільним зверненням Банку, що свідчить про припинення між Банком та ТОВ «ТЕАТРАЛЬ»відносин іпотеки.

Ухвалою суду від 22.02.2012 зустрічна позовна заява прийнята судом до розгляду.

22.02.2012 через відділ діловодства суду представником позивача за первісним позовом подана заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої позивача просив суд, задовольнити позовні вимоги AT «РОДОВІД БАНК»стягнувши з ТОВ «ТЕАТРАЛЬ», як майнового поручителя на користь AT «РОДОВІД БАНК» суму заборгованості у розмірі 76 843 804,99 грн. за рахунок реалізації:

- предмету іпотеки - нежилого приміщення (в літ. А) загальною площею 522,80 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 з початковою ціною реалізації відповідно до умов Договору іпотеки від 28.09.2007, посвідченого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_6 та зареєстрованого в реєстрі за №1775, що становить 50 183 785,12 грн.

06.03.2012 через відділ діловодства суду представником відповідача за первісним позовом подано клопотання про витребування у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, довідку та документи, що стосуються виключення запису про обтяження нерухомого майна іпотекою з Державного реєстру іпотек. Суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

У судовому засіданні 07.03.2012 було оголошено перерву до 26.03.2012.

07.03.2012 через відділ діловодства суду представником відповідача подано клопотання про призначення судової економічної експертизи. Суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання.

Представником відповідача за зустрічним позовом подано відзив на позовну заяву, в якому останній заперечив проти зустрічного позову повністю.

Ухвалою суду від 22.02.2012 розгляд справи відкладено на 07.03.2012.

У судовому засіданні 07.03.2012 було оголошено перерву до 26.03.2012.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду м. Києва у зв'язку із тим, що суддя Сташків Р.Б. з 26.03.2012 перебував на лікарняному з метою дотримання вимог Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , керуючись рішенням зборів суддів Господарського суду м. Києва від 03.02.2011 (протокол №1 від 03.02.2011) та ст. 4- 6 Господарського процесуального кодексу України передано справу №5011-34/268-2012 на розгляд судді Мудрому С.М.

Ухвалою суду від 26.03.2012 справу №5011-34/268-2012 прийнято до провадження суддею Мудрим С.М., розгляд справи було призначено на 23.04.2012.

Розпорядженням голови Господарського суду м. Києва у зв'язку із виходом судді Сташківа Р.Б. з лікарняного з метою дотримання вимог Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , керуючись рішенням зборів суддів Господарського суду м. Києва від 03.02.2011 (протокол №1 від 03.02.2011) та ст. 4- 6 Господарського процесуального кодексу України передано справу №5011-34/268-2012 на розгляд судді Сташківу Р.Б.

Ухвалою суду від 02.04.2012 справу №5011-34/268-2012 прийнято до свого провадження суддею Сташківим Р.Б.

23.04.2012 представником відповідача за первісним позовом подано заяву про застосування строків позовної давності в частині вимог щодо пені.

У судовому засіданні 23.04.2012 було оголошено перерву до 16.05.2012.

Ухвалою суду від 16.05.2012 розгляд справи відкладено на 30.05.2012.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду м. Києва у зв'язку із тим, що суддя Сташків Р.Б. з 30.05.2012 перебував на лікарняному з метою дотримання вимог Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , керуючись рішенням зборів суддів Господарського суду м. Києва від 03.02.2011 (протокол №1 від 03.02.2011) та ст. 4- 6 Господарського процесуального кодексу України передано справу №5011-34/268-2012 на розгляд судді Мудрому С.М.

Ухвалою суду від 30.05.2012 справу №5011-34/268-2012 прийнято до провадження суддею Мудрим С.М., розгляд справи було призначено на 13.06.2012.

У судовому засіданні 13.06.2012 було оголошено перерву до 20.06.2012.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

11 липня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «РОДОВІД БАНК»(далі також -Банк), який є правонаступником Відкритого акціонерного товариства «РОДОВІД БАНК»та ОСОБА_1 (далі -Позичальник) було укладено Кредитний договір №77.2/СК-253.07.2 (далі -Кредитний договір).

Відповідно до пункту 1.1 Кредитного договору Банк надає Позичальнику кредит на споживчі цілі у вигляді відновлювальної, кредитної, лінії, на загальну суму 5 025 000 доларів США до 11 липня 2010 року включно.

Згідно з пунктом 1.3 Кредитного договору процентна ставка за кредитом за цим Договором встановлюється в розмірі 14% процентів річних.

Відповідно до пункту 3.1 Кредитного договору для забезпечення зобов'язань щодо погашення заборгованості за кредитом, сплати процентів за користування грошовими коштами, пені за несвоєчасну сплату процентів, штрафу, а також відшкодування збитків у зв'язку з порушенням умов цього Договору Позичальник та/або Майновий поручитель зобов'язується до 28.09.2007 укласти з Банком договір іпотеки нежитлового приміщення (в літ. А), що розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

Відповідно до пункту 3.3 Кредитного договору при непогашенні заборгованості перед Банком у строк, передбачений п. 1 цього Договору, Банк звертає стягнення на передане іпотеку нерухоме майно. При недостатності суми, вирученої від продажу переданого в іпотеку нерухомого майна, для повного задоволення вимог Банку він має право одержати суму, якої недостатньо для повного задоволення вимог, за рахунок іншого майна Позичальника відповідно до чинного законодавства України.

Відповідно до пункту 4.1 Кредитного договору Позичальник зобов'язується забезпечити повне повернення одержаної суми кредитів за кредитною лінією вказаною в п. 1.1 цього Договору, не пізніше 11 липня 2010 року, шляхом внесення готівкою чи перерахування зі свого поточного рахунку на рахунок, вказаний у п. 1.2 цього Договору.

Згідно з пунктом 4.2 Кредитного договору Позичальник зобов'язується сплачувати Банку нараховані проценти за користування кредитом до 10-го числа кожного календарного місяця включно, починаючи з місяця наступного за звітним, а також 11 липня 2010 року або в день повного дострокового погашення заборгованості за кредитом шляхом внесення готівкових грошових коштів у касу Банку або безготівкового перерахування зі свого поточного рахунку. Датою сплати заборгованості за процентами є день зарахування коштів на рахунок, вказаний у пункті 1.4 цього Договору. У разі, якщо день сплати процентів співпадає з вихідним (святковим, неробочим) днем, сплата процентів здійснюється в перший робочий день, що є наступним за вихідним (святковим, неробочим) днем.

Згідно Договору № 1 про внесення змін до Кредитного договору, укладеного 03 липня 2009 року (Додаток 2) сторони домовились перевести залишок заборгованості за кредитом в доларах США в національну валюту України - гривні. У зв'язку з цим, загальна сума кредиту, наданого позивачем Позичальнику склала 38 240 747, 25 грн.

Як слідує з матеріалів справи, Банк свої зобов'язання за Кредитним договором виконав, що підтверджується виписками з особового рахунку з 11.07.2007 до 12.03.2012.

Отже, ОСОБА_1 є зобов'язаною особою за Кредитним договором.

У зв'язку з порушенням Позичальником умов Кредитного договору, а саме не повернення у строк, визначений Кредитним договором кредиту та сплати процентів за його користування, Банк вимагає погашення заборгованості Позичальника за кредитом, включаючи нараховані проценти за користування кредитом.

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Статтею 536 ЦК України встановлено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 1056-1 ЦК України передбачено, що розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Враховуючи дані норми кредитний договір за своєю правовою природою є відплатним договором.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (частина 1). Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (частина 2). Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань (частина 7).

Аналогічні положення містяться і у статтях 525, 526 ЦК України.

Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Беручи до уваги, що абзацом другим пункту 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року за № 14 (v0014700-09) «Про судове рішення у цивільній справі»передбачено, що у разі пред'явлення позову про стягнення грошової суми в іноземній валюті суду слід у мотивувальній частині рішення навести розрахунки з переведенням іноземної валюти в українську за курсом, встановленим Національним банком України на день ухвалення рішення, суд зазначає, що станом на 20 червня 2012 року 283 253,87 доларів США заборгованості за простроченими процентами за офіційним курсом НБУ (http://www.bank.gov.ua; 799,25 грн. за 100 доларів США) на цю дату складає 2 263 906,55 грн.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідачем за первісним позовом не заперечується нарахування суми кредиту та процентів, позовні вимоги про стягнення станом на 15.11.2011 простроченої заборгованості за кредитом в сумі 38 240 747,25 грн., простроченої заборгованості за процентами у сумі 7 456 421,86 грн., а також заборгованості за простроченими процентами в доларах США у сумі 283 253,87 доларів США (за офіційним курсом НБУ (http://www.bank.gov.ua; 799,25 грн. за 100 доларів США складає 2 263 906,55 грн.) -є обґрунтованими та підлягають задоволенню судом.

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем у зв'язку з простроченням Позичальником виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором також нараховані:

- інфляційні втрати за простроченою заборгованістю по кредиту у сумі 3 738 940, 07 грн.;

- інфляційні втрати за простроченою заборгованістю по процентам у сумі 896 848,07 грн.;

- 3% річних від суми простроченого кредиту в сумі 1 540 106, 81 грн.;

- 3% річних від суми прострочених процентів в сумі 399 711,31 грн.;

- 3% річних від суми прострочених процентів в доларах США в сумі 21 400,97 доларів США (за офіційним курсом НБУ (http://www.bank.gov.ua; 799,25 грн. за 100 доларів США складає 171 047,25 грн.)

Суд перевіривши розрахунки позивача, які містяться в матеріалах справи дійшов висновку про його відповідність вимогам чинного законодавства та умовам Кредитного договору, за таких обставин вимога позивача про стягнення інфляційних втрат за простроченою заборгованістю по кредиту у сумі 3 738 940, 07грн.; інфляційних втрат за простроченою заборгованістю по процентам у сумі 896 848,07 грн.; 3% річних від суми простроченого кредиту в сумі 1 540 106, 81 грн.; 3% річних від суми прострочених процентів в сумі 399 711,31 грн.; 3% річних від суми прострочених процентів в доларах США в сумі 21 400,97 доларів США (за офіційним курсом НБУ (http://www.bank.gov.ua; 799,25 грн. за 100 доларів США складає 171 047,25 грн.) підлягає задоволенню судом.

Позивачем також нарахована пеня за несвоєчасне повернення суми кредиту та процентів за користування кредитними коштами з яких:

- пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за процентами в доларах США за період з 11.08.2007 до 14.11.2011 в сумі 266 605,97доларів США.;

- пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за процентами в гривні за період з 11.08.2009 до 14.11.2011 в сумі 2 383 598,57 грн.;

- за несвоєчасне погашення заборгованості за процентами в гривні за період з 12.01.2010 до 14.11.2011 в сумі 2 679 411,49 грн.;

- за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом за період з 13.07.2010 до 14.11.2011 у сумі 19 508 019,56 грн.

Статтею 256 ЦК України передбачено, що особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу протягом строку позовної давності. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Відповідно до статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до статті 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Частиною 4 статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Судом враховано, що згідно з частиною 5 статті 267 ЦК України ЦК України (435-15) якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Проте, клопотання про визнання поважними причин пропуску строку позовної давності позивачем заявлено не було.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, судом до вимог про стягнення пені було застосовано строки позовної давності.

За розрахунком суду, вимоги про стягнення пені підлягають частковому задоволенню за період з 04.01.2011 (позивач звернувся до суду 04.01.2012, відмітка суду) до 14.11.2011 (кінцева дата визначена позивачем):

- пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом в сумі 12 540 869,71 грн.;

- пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за процентами в гривні в сумі 2 445 297,80 грн.;

- пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за процентами в доларах США в сумі 92 891,75 доларів США (за офіційним курсом НБУ (http://www.bank.gov.ua; 799,25 грн. за 100 доларів США складає 742 437,31 грн.).

В забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_1 28.09.2007 року між ПAT «РОДОВІД БАНК»(далі -Іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕАТРАЛЬ»(далі -Іпотекодавець) було укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за №1775.

Предметом іпотеки за Договором іпотеки є нежиле приміщення (в літ. А) загальною площею 522,80 кв. м., що розташоване за адресою: місто Київ, вул. Хмельницького Богдана, будинок 30/10.

Судом враховано, що 18 грудня 2009 року між AT «РОДОВІД БАНК»та ОСОБА_7 було укладено Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя, посвідчений ОСОБА_8 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №2514.

18 грудня 2009 року між ПAT «РОДОВІД БАНК» та ОСОБА_1 було укладено Договір про припинення дії Кредитного договору №77.2/СК- 253.07.2 від 11 липня 2007 року.

Таким чином наслідком укладення Договору про задоволення вимог Іпотекодержателя було укладення 18 грудня 2009 року ПAT «РОДОВІД БАНК»та ОСОБА_1 Договору про припинення дії Кредитного договору.

У зв'язку з припиненням основного зобов'язання за Кредитним договором, приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_6 року було знято заборону відчуження з нежилого приміщення (в літ. А) загальною площею 522,80 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

Разом з тим, відповідно до рішення Апеляційного суду Київської області від 21 лютого 2011 року по справі № 22-Ц-10163/2010 за позовом ПAT «РОДОВІД БАНК»до ОСОБА_1, ОСОБА_7 було задоволено позовні вимоги Банку, яким зокрема, було визнано недійсними Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя від 18.12.2009 та Договір про припинення дії Кредитного договору від 18.12.2009. Вказане рішення набрало законної сили.

Отже враховуючи те, що виконання зобов'язання не відбулося у зв'язку з недійсністю Договору про задоволення вимог Іпотекодержателя та Договору про припинення дії Кредитного договору, зобов'язання за Кредитним договором є дійсним.

Відповідно до частин 1, 5 статті 216 ЦК України, недійсна угода не породжує будь-яких правових наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Згідно з частиною 1 статті 236 нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до частини 1 статті 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до статті 33 частини 1 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Враховуючи наяву заборгованість Позичальника, Банк отримав право звернення стягнення на предмет іпотеки.

Статтею 12 Закону визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з статтею 35 Закону у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

ПAT «РОДОВІД БАНК» звернувся до ТОВ «Театраль», як майнового поручителя із листом-вимогою №84.1-11- 6.6/23172 від 15.11.2011 про погашення заборгованості. В установлені строки заборгованість не погашена.

Згідно з частиною 1 статті 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 572 ЦК України визначено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Відповідно до частини 1 статті 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 3 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Згідно з статтею 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

Право звернення стягнення на предмет застави заставодержатель набуває у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою (частина 1 статті 589 ЦК України).

Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом (частина 2 статті 590 ЦК України). (Аналогічні положення закріплені й в частинах перших статті 20 Закону України «Про заставу» та статті 33 Закону України «Про іпотеку»).

Частиною 1 статті 583 ЦК України передбачено, що заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).

Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (частина 1 статті 11 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до частини 1 статті 541 ЦК України солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Частинами 1, 2 статті 543 ЦК України передбачено, що у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

Слід зазначити, що солідарне зобов'язання боржника та майнового поручителя виключає можливість подвійного стягнення, а також у рівній мірі враховує інтереси й банків, і основних боржників та їх майнових поручителів.

Оскільки третя особа не виконала взяті на себе зобов'язання за Кредитним договором, а відповідач взяв на себе відповідно до укладеного договору іпотеки зобов'язання по виконанню умов Кредитного договору за третю особу, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Банку за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором.

Положеннями статті 38 Закону України «Про іпотеку» передбачено можливість та порядок реалізації права Іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві.

Відповідно до частини 6 статті 38 Закону України «Про іпотеку» ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Відповідно до частини 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється в тому числі на підставі рішення суду.

За таких обставин статтями 36, 38 Закону України "Про іпотеку" та умовами іпотечного договору передбачено право кредитора на забезпечення повернення кредиту також шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі - покупцеві. Таке право за відсутністю згоди Іпотекодавця підлягає реалізації виключно у судовому порядку.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.

З встановлених в ході судового розгляду обставин, господарський суд дійшов висновку, що задоволення вимог Іпотекодержателя (позивача) має відбуватися шляхом його продажу на прилюдних торгах у мажах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації відповідно до умов Договору іпотеки від 28.09.2007, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_6 та зареєстрованого в реєстрі за №1775, що становить 50 183 785,12 грн. (сума початкової реалізації предмету іпотеки відповідачем не оспорювалась).

Щодо зустрічного позову.

На обґрунтування поданої зустрічної позовної заяви позивач за зустрічним позовом посилається на те, що у січні 2010 року ТОВ «ТЕАТРАЛЬ»дізналося про те, що між ОСОБА_1 та ПАТ «РОДОВІД БАНК»18 грудня 2009 року був укладений договір про припинення дії Кредитного договору № 77.2/СК-253.07.2 від 11 липня 2007 року.

Відповідно до зазначеного Договору про припинення дії Кредитного договору №77 2/СК-253 07.2 від 11 липня 2007 року у зв'язку з повним виконанням Позичальником своїх зобов'язань перед Банком за кредитним договором № 77.2/СК- 253 07 2 від 11 липня 2007 року за рахунок прийняття на баланс Банку нерухомого майна, що виступає забезпеченням виконання зобов'язань за Кредитним договором, сторони дійшли згоди про припинення дії кредитного договору № 77.2/СК-253.07.2 від 11 липня 2007 року. Тобто основне зобов'язання, яке забезпечувалося іпотекою припинилося.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про іпотеку» іпотека припиняється, зокрема, у разі припинення основного зобов'язання.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону України «Про іпотеку» відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Такий порядок встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 N 410 (410-2004-п) , якою затверджений «Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек.

На підставі цього, ТОВ «ТЕАТРАЛЬ»звернулося до приватного нотаріуса ОСОБА_6 із заявою про вилучення запису про обтяження Майна іпотекою з Державного реєстру іпотек.

З аналогічною заявою звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_6 ПАТ «РОДОВІД БАНК». Зокрема Банк подав приватному нотаріусу лист № 40.1-11-Б.Б/1739 від 03 лютого 2010 року «Про зняття заборони» та заяву б/н від 03.02.2010.

На підставі поданих заяв, приватний нотаріус, керуючись п. 25-27 Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 p. N 410 (410-2004-п) , виключив запис про обтяження нерухомого майна іпотекою з Державного реєстру іпотек.

Вилучення запису з Державного реєстру іпотек було здійснено за добровільним зверненням Банку, що свідчить про припинення між Банком та ТОВ «ТЕАТРАЛЬ»відносин іпотеки.

Однак, на даний час Публічне акціонерне товариство «РОДОВІД БАНК» намагається в судовому порядку безпідставно звернути стягнення на нежиле приміщення (в літ А), загальною площею 522,8 кв.м., що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, будинок 30/10, яке вже не являється предметом іпотеки.

Суд не може погодитись з обґрунтуванням зустрічної позовної заяви, а відтак відмовляє в її задоволенні з огляду на таке.

Підставою для укладення Договору про припинення дії Кредитного договору було укладення 18 грудня 2009 року між ПAT «РОДОВІД БАНК» та ОСОБА_7 Договору про задоволення вимог Іпотекодержателя, посвідчений ОСОБА_8 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №2514.

Отже, припинення зобов'язань між ПAT «РОДОВІД БАНК»та ОСОБА_1 відбулось на підставі Договору про припинення дії Кредитного договору, укладеного після задоволення вимог ПAT «РОДОВІД БАНК», шляхом передання майна - земельної ділянки за Договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

рішенням Апеляційного суду Київської області від 21 лютого 2011 року по справі №22-ц-10163/2010 за позовом AT «РОДОВІД БАНК»до ОСОБА_1, ОСОБА_7 було задоволено позовні вимоги AT «РОДОВІД БАНК», зокрема:

- визнано недійсними Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя від 18.12.2009;

- визнано недійсними Договір про припинення дії Кредитного договору від 18.12.2009.

Відповідно до норм частин 1, 5 статті 216 Цивільного кодексу України, недійсна угода не породжує будь-яких правових наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Згідно частини 1 статті 236 нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Отже, у зв'язку з визнанням недійсними Договору про задоволення вимог Іпотекодержателя та Договору про припинення Кредитного договору, вказані договори не породили жодних правових наслідків. Виконання зобов'язання ОСОБА_1 не відбулось. А відтак, зобов'язання ОСОБА_1 за Кредитним договором є дійсними та продовжують існувати.

Згідно зі статтею 593 Цивільного кодексу України право застави припиняється у разі:

- припинення зобов'язання, забезпеченого заставою;

- втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

- реалізації предмета застави;

- набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про іпотеку» визначено виключний перелік підстав для припинення договору іпотеки. Іпотека припиняється у разі:

- припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору;

- реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону;

- набуття іпотекодержателем права власності на предмету іпотеки;

- визнання іпотечного договору недійсним;

- знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не

відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється.

У зустрічному позові ТОВ «Театраль» вказує на відсутність записів у Державному реєстрі іпотек, як на підставу, що підтверджує припинення зобов'язань за Договором іпотеки.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про іпотеку» обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Однак, суд зазначає, що відсутність записів у Державному реєстрі іпотек не є підставою чи наслідком припинення зобов'язання за Договором іпотеки.

Згідно зі статтею 33 ГПК України обов'язок доказування тих обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог і заперечень, покладається на цю сторону.

Суми, які підлягають сплаті за витрати, пов'язані з розглядом справи, при частковому задоволенні первісного позову покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, при відмові у зустрічному позові покладаються на позивача за зустрічним позовом (стаття 49 ГПК України).

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 32- 34, 43, 44, 49, 82- 85 ГПК України, суд

Первісний позов задовольнити частково.

Звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 28.09.2007 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Театраль»та Відкритим акціонерним товариством «Родовід Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Родовід Банк», а саме нежиле приміщення (в літ. А) загальною площею 522,80 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 шляхом його продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" (04136, м. Київ, вул. Північно-Сирецька, буд. 1-3, ідентифікаційний код 14349442). За рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилого приміщення (в літ. А) загальною площею 522,80 кв. м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" (04136, м. Київ, вул. Північно-Сирецька, буд. 1-3, ідентифікаційний код 14349442) за кредитним договором №77.2/СК-253.07.2 від 11.07.2007, в сумі 67 258 942 (шістдесят сім мільйонів двісті п'ятдесят вісім тисяч дев'ятсот сорок дві) грн. 88 коп. та 397 546 (триста дев'яносто сім тисяч п'ятсот сорок шість) доларів США 59 центів США, з яких:

- заборгованість за кредитом у сумі 38 240 747 (тридцять вісім мільйонів двісті сорок тисяч сімсот сорок сім) грн. 25 коп.;

- заборгованість за простроченими процентами в гривні у сумі 7 456 421 (сім мільйонів чотириста п'ятдесят шість тисяч чотириста двадцять одна) грн. 86 коп.;

- сума пені за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом у сумі 12 540 869 (дванадцять мільйонів п'ятсот сорок тисяч вісімсот шістдесят дев'ять) грн. 71 коп.

- сума пені за несвоєчасне погашення заборгованості за процентами в гривні у сумі 2 445 297 (два мільйони чотириста сорок п'ять тисяч двісті дев'яносто сім) грн. 80 коп.;

- сума інфляційних втрат за простроченою заборгованістю по кредиту 3 738 940 (три мільйони сімсот тридцять вісім тисяч дев'ятсот сорок) грн. 07 коп.;

- сума інфляційних втрат за простроченою заборгованістю по процентам 896 848 (вісімсот дев'яносто шість тисяч вісімсот сорок вісім) грн. 07 коп.;

- сума 3% річних від суми простроченого кредиту 1 540 106 (один мільйон п'ятсот сорок тисяч сто шість) грн. 81 коп.;

- сума 3% річних від суми прострочених процентів в гривні 399 711 (триста дев'яносто дев'ять тисяч сімсот одинадцять) грн. 31 коп.;

- сума заборгованості за простроченими процентами в доларах США в сумі 283 253 (двісті вісімдесят три тисячі двісті п'ятдесят три) доларів США 87 центів США;

- сума пені за несвоєчасне погашення заборгованості за процентами в доларах США в сумі 92 891 (дев'яносто дві тисячі вісімсот дев'яносто одна) долари США 75 центів США;

- сума 3% річних від суми прострочених процентів в доларах США в сумі 21 400 (двадцять одна тисяча чотириста) доларів США 97 центів США.

Встановити початкову ціну продажу вказаного предмета іпотеки у сумі 50 183 785 (п'ятдесят мільйонів сто вісімдесят три тисячі сімсот вісімдесят п'ять) гривень 12 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Театраль» (01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, буд. 30, ідентифікаційний код 21701764) на користь Публічного акціонерного товариства "Родовід Банк" (04136, м. Київ, вул. Північно-Сирецька, буд. 1-3, ідентифікаційний код 14349442) 40 749 (сорок тисяч сімсот сорок дев'ять) грн. 93 коп. судового збору.

Видати накази.

У решті первісного позову відмовити.

У зустрічному позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 25.06.2012

рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.